Patente auf Software sollen für Unternehmen und die Innovationsfreude förderlich sein, meinen die Befürworter. Ein Gutachter des Bundestagsausschusses ‘Neue Medien’ und Patentprüfer im Patentamt ist da ganz anderer Meinung.
Dr. Swen Kiesewetter-Köbinger war einer der Sachverständigen, die der Bundestagsausschuss ‘Neue Medien’ kürzlich zu einer Anhörung über Software-Patente (siehe dazu ‘Wettbewerb im Gerichtssaal’ auf S. 170) geladen hatte. Er ist Patentprüfer im Deutschen Patent- und Markenamt. Im Gespräch mit c't gibt er seine private Meinung zur Problematik der Software-Patente wieder.
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Dr. Swen Kiesewetter-Köbinger: ‘Dass Patente auf Software die Gewinnerwartung erhöhen und damit die erfinderische Tätigkeit anspornen, würde ich verneinen. Patente verursachen zunächst einmal Kosten.’ |
c't: Der Patentschutz fördert Innovationen, heißt es, weil die Gewinnerwartungen eines gesetzlich eingeräumten Monopols die erfinderische Tätigkeit ansporne. Was spricht dagegen, den Patentschutz auf Software auszuweiten?
Swen Kiesewetter-Köbinger: Dass Patente auf Software die Gewinnerwartung erhöhen und damit die erfinderische Tätigkeit anspornen, würde ich verneinen. Patente verursachen zunächst einmal Kosten: Für die Anmeldung und den Anwalt, die Patentrecherche zur Reduzierung der Schutzrechtsverletzungen, den zusätzlichen Personaleinsatz und schließlich für die unweigerlich zu zahlenden Lizenzen, da jeder gezwungen ist, sich an Standards zu halten, die dann bereits nach kurzer Zeit alle durch Patente geschützt sein werden. Dieser letzte Punkt wird nach einer gesetzlichen Absegnung der Patentierung von Software voraussichtlich der dominante Kostenfaktor werden und sogar die gesamten anderen Entwicklungskosten bei dem Großteil der Entwicklungen übersteigen.
c't: Die Mehrkosten zahlen die Kunden. Den Herstellern dürfte das wenig ausmachen, solange alle gleich betroffen sind.
Kiesewetter-Köbinger: Genau das Gegenteil wird der Fall sein. Je höher die Schutzrechtskosten und damit die Gewinnschwellen werden, desto weniger lohnt sich die Vermarktung eigener Produkte für den freien Entwickler oder das kleine Unternehmen. Diese höchst innovative Gruppe wäre sicherlich am stärksten betroffenen. Rentabel sind dann nur noch die großen Projekte für den Massenmarkt. Deshalb stärkt die Patentierung eher die großen Firmen. Gerade die Großen verfügen aber über ein immenses Patentportfolio, das sie unangreifbar macht; ihre Angriffsfähigkeit hingegen ist enorm. Wenn diese Firmen einen betriebswirtschaftlichen Nutzen in der Durchsetzung ihrer Patentrechte sehen, so werden sie dies auch tun. Volkswirtschaftliche Überlegungen können von ihnen nicht gefordert werden.
c't: Es heißt immer, die mit dem Zwang zur Offenlegung der Patentanmeldung verbundene Transparenz fördert den Wettbewerb, weil sie jede Innovationsbewegung nachvollziehbar macht. Das gilt doch auch für KMUs.
Kiesewetter-Köbinger: Ja, aber bei Software beginnt die Produktvermarktung schon kurz nach der Anmeldung, denn die ‘time to market’ - das Marktfenster, das über den Erfolg entscheidet - beträgt häufig weniger als zwei Jahre; ein bis zwei Jahre ist auch das typische Intervall für große Versionsänderungen mit wesentlichen Sprüngen in der Funktionalität. In diesem Zeitraum, nach 18 Monaten, erfolgt normalerweise die Offenlegung der Anmeldung. Die Außenwirkung der Software ist unterdessen längst bekannt, sodass die Offenlegung für die Öffentlichkeit zu spät kommt. Die Offenbarung von internen Abläufen, die nicht durch die Verbreitung des Produkts preisgegeben werden - etwa des Quellcodes -, ist ohnehin unüblich. Eine Innovationsförderung durch Wissensvermehrung der Entwickler ist folglich nicht zu erwarten.
Übliche Formen der Software-Entwicklung, wie etwa Strategien des ‘design a little, code a little, test a little’, würden durch Schutzrechte nur behindert, wenn jeder neue Designschritt von zusätzlichen Patentrecherchen begleitet sein müsste. Das eXtreme Programming verfolgt aber gerade den Weg über die Definition lauter winziger Teilaufgaben, für die Programmentwickler unter den gegebenen Rahmenbedingungen wohl täglich neue, dann patentfähige Lösungen für neue und auch alte Problemstellungen finden. Eine ständige Recherche nach möglichen Schutzrechtskollisionen ist bei diesen modernen Formen der Software-Entwicklung undenkbar. Die Devise für den Software-Entwickler könnte dann höchstens lauten: ‘Augen zu und durch’ - also im Prinzip Diebstahl patentierten Eigentums mit Vorsatz.
c't: Wie erklären Sie sich den starken Druck von Industrie und Verbänden, Software-Erfindungen in den Patentschutz einzubeziehen?
Kiesewetter-Köbinger: Den Hintergrund bildet die seit Jahrzehnten explodierende Entwicklung der Mikroelektronik und natürlich der ständig wachsende Massenmarkt. Darauf basiert der derzeitige Boom der Software. Das ist wie bei der Eroberung von Neuland; oder wie bei einem Goldrausch, was das Streben nach Patenten beispielsweise der Übertragung von bekannten Algorithmen oder Geschäftsprozessen in Computernetze angeht. Wenn sich Software am Markt durchsetzt, so wird daraus fast immer ein De-facto-Standard. Patente auf Standards erhöhen den erzielbaren Gewinn enorm. Meines Wissens war das RSA-Patent das gewinnträchtigste Patent seit Bestehen des Patentwesens - trotz patentfreier, ebenbürtiger Alternativen. Solch ein Erfolgsbeispiel weckt natürlich Begehrlichkeiten.
Zudem wollen Firmen ihr Wissen verkaufen können. Wissen über die Logik war der Datenverarbeitung bislang immer gemeinfrei, so wie alle geistigen Tätigkeiten. Jetzt, da die Allgemeinheit ein frei verfügbares Fundament errichtet hat, lässt sich auch das Wissen um Programmlogik wirtschaftlich verwerten.
c't: Hat die Rechtsprechung im Vorgriff auf den Gesetzgeber nicht längst die Weichen in Richtung Software-Patentierung gestellt?
Kiesewetter-Köbinger: Spätestens seit den beiden unlängst ergangenen BGH-Entscheidungen zur Logikverifikation [[#literatur 1]] und Sprachanalyseeinrichtung [[#literatur 2]] muss man in der Tat davon ausgehen, dass alle computerimplementierten ‘Erfindungen’ dem Patentschutz zugänglich sind. Vor dem Hintergrund dieser Entscheidungen lässt sich aus der Sicht eines Patentprüfers die Zurückweisung einer Patentanmeldung nur mehr schwer begründen.
Die Rechtsprechung hat den Ausschlusskatalog des §1(2) PatG auf die Diskussion um die Technizität begrenzt und Software in Verbindung mit Computern diese Technizität generell zugesprochen. Faktisch ist damit der Weg zur Patentierung von Software und gedanklichen Konzepten beliebig eröffnet. Es kommt nur mehr auf die ‘technische’ Formulierung an.
Bahnbrechende Entwicklungen, auf denen die Softwareentwicklungen aufbauen - wie beispielsweise die Finite-Elemente-Modellierung - fanden bislang alle unter patentfreien Rahmenbedingungen statt; 50 Jahre, nachdem diese Methoden erstmals durch Computerprogramme ausgeführt wurden, sind sie jetzt dem Patentschutz zugänglich und jeder nicht nahe liegende Gedanke hierzu lässt sich patentrechtlich schützen. Der Kulturbruch könnte krasser nicht sein.
c't: Das deutsche Patentgesetz schließt doch aber ebenso wie die Europäische Patentübereinkunft ‘Programme für Datenverarbeitungsanlagen ... als solche’ ausdrücklich von der Patentierbarkeit aus.
Kiesewetter-Köbinger: Über die Bedeutung von ‘als solche’ wird heftig gestritten. Das Bundespatentgericht hat in der Entscheidung ‘Digitales Speichermedium’ [[#literatur 3]] erstmals ein ‘Computer-Programm’ ebenso wie ein ‘Computer-Programm-Produkt’ und ein ‘Digitales Speichermedium ... mit elektronisch auslesbaren Steuersignalen’ als Schutzbegehren auf ein ‘Programm für Datenverarbeitungsanlagen als solche’ bezeichnet und diese Patentansprüche als nicht patentfähig zurückgewiesen. Die Überprüfung durch den BGH steht derzeit noch aus und wird mit Spannung erwartet. Nach meiner Interpretation des §1 PatG schließt das Gesetz tatsächlich nur Schutzbegehren auf Computerprogramme aus, sagt damit aber auch eindeutig, dass die Entwicklung, Verbreitung und der Einsatz eines Computerprogramms auf beliebigen Computern alleine kein Patentschutzrecht verletzen kann. Was selbst nicht patentfähig ist, kann logischerweise auch kein Patent verletzen.
c't: Bundesgerichtshof und Bundespatentgericht argumentieren, dass das Gesetz ‘nach allgemeiner Auffassung’ lediglich nicht-technische Gegenstände vom Patentschutz ausschließen wolle; sobald Software technischen Charakter habe, müsste sie demnach auch patentfähig sein.
Kiesewetter-Köbinger: Der Umkehrschluss, dass bei den im §1 ausgeschlossenen Gegenständen eine Erfindung und damit Patentfähigkeit vorliegen kann, sofern sie eine technische Lehre enthalten, ist schlicht falsch. Das steht so nicht im Patentgesetz. Welche Interessengruppe diese ‘allgemeine Auffassung’ trägt, wird nicht thematisiert.
Mir ist noch kein einziges Programm untergekommen, das nicht dazu diente, einen Rechner - also einen technischen Gegenstand - zu steuern. Die Reduzierung der Diskussion auf die Technizität steht für mich im Widerspruch zum Gesetz. §1 (2) spricht den dort genannten Gegenständen und Tätigkeiten sogar ‘insbesondere’ keine Erfindungsqualität zu. Diese Betonung lässt aber eine enge Auslegung auf nichttechnische Gegenstände und Verfahren nicht zu.
c't: Die weitestgehende Forderung an den Gesetzgeber verlangt die ersatzlose Streichung der Ausschlussklausel für Software. Ließen sich dann noch Softwarepatente mit dem Kriterium der Technizität von Schutzansprüchen für Geschäftsideen, Algorithmen, Dateiformaten oder allgemeinen gedanklichen Konzepten abgrenzen?
Kiesewetter-Köbinger: Kaum. Richtig formuliert ist das alles technisch und der Einsatz des Computers ist eben für alles denkbar, sobald man eigenes Denken und Handeln in einer Computersprache ausdrücken oder kodieren kann. Heute beanspruchen manche Anmeldungen explizit die Verwendung eines Computers, andere geben schon gar nicht mehr an, dass ihre ‘Erfindung’ von Rechnern ausgeführt werden muss; das muss sich der Fachmann dazudenken. Was für den einen das außertechnische Konzept darstellt, liefert für andere den technischen Charakter für programmbezogene Lehren. Nur eine klare gesetzliche Vorgabe könnte hier Rechtssicherheit schaffen. Aber dies zu erreichen, wird schwierig sein.
c't: Wäre die Einführung eines eigenständigen Schutzrechtes für Software eine Lösung?
Kiesewetter-Köbinger: Auf jeden Fall erscheint mir bei der derzeitigen Dynamik der Innovation ein 20-jähriges Monopol unvertretbar. Die Zeitskalen des Fortschritts und die der Patentlaufzeit sind nicht kompatibel. Ein Schutzrechtinhaber könnte sich länger auf seinen Lorbeeren ausruhen, und die Gesellschaft wäre mit einem gebremsten Fortschritt auf diesem Gebiet konfrontiert.
Ein eigenständiges Schutzrecht für Software halte ich nur dann für sinnvoll, wenn dabei zugleich der Zugang zum Patentschutz unmissverständlich ausgeschlossen wird. Sonst kommt es zu einem Doppelschutz. Den haben wir bei Halbleitertopographien - der Oberflächengestaltung und dem Masken-Layout integrierter Schaltungen. Vom Halbleiterschutzgesetz macht jedoch kaum jemand Gebrauch, da das Patentgesetz einen Schutz auf das funktionale Prinzip an Stelle der konkreten Problemlösung bietet, also weit reichender und damit wesentlich attraktiver ist. Der Schutz des funktionalen Prinzips steht zwar nirgendwo im Patentgesetz, aber der Erfindungsbegriff hat sich im Patentrecht dorthin entwickelt. Solange die Anmelder nur die Chance der Wahl sehen, werden sie deshalb immer auch den Patentschutz anstreben und ein Softwarerecht ‘sui generis’ läuft ins Leere.
c't: Welche Auswirkungen hätten Patente für Software auf die Entwicklung von Open-Source-Programmen?
Kiesewetter-Köbinger: Eine Bedrohung für die Open-Source-Bewegung sehe ich durch jedes einzelne Patent mit Schutzwirkung auf den Programmcode, das ausführbare Programm oder auf dessen Funktionalität. Ich nehme an, dass nach einer gesetzlich abgesegneten Öffnung des Patentrechts für Software dann sogar Privatleute und Wissenschaftler sich aus rechtlicher Unsicherheit nicht mehr trauen werden, Quellcode zu veröffentlichen - obwohl sie durch das Patentrecht nicht betroffen sind, weil die gewerblichen Schutzrechte sich nicht auf die private oder wissenschaftliche Nutzung der einer Erfindung zu Grunde liegenden Idee erstrecken. Aber schon ein paar Beispiele selbst unberechtigter Drohungen und Abmahnungen wegen vermeintlicher Patentverletzungen hätten eine große abschreckende Wirkung.
Auch ist dann nicht klar, wie angreifbar Internet-Provider und Distributoren für Open-Source-Software sein werden, da über diese die Software ja gewerblich vertrieben wird. Ohne die Internet-Provider und Distributoren als Verbreitungskanal ist die ganze Open-Source-Gemeinschaft schlagartig ihrer Grundlage beraubt. Beseitigen lassen sich diese Nachteile nur, wenn klargestellt wird, dass Programme selbst und ihre Ausführung auf Computern keinen Patentverletzungstatbestand begründen können - nur macht dann der Patentschutz für Software keinen Sinn.
c't: Was würden Sie dem Gesetzgeber empfehlen?
Kiesewetter-Köbinger: Er muss sich klar entscheiden. Streicht er Programme für Datenverarbeitungsanlagen aus dem §1 (2) PatG, so kann er gleich den gesamten Absatz 2 Satz 3 einschließlich der mathematischen Methoden in Satz 1 streichen. Welchen Unterschied gäbe es dann noch zwischen computerimplementierten und nicht-computerimplementierten geschäftlichen Tätigkeiten und Plänen, Regeln und Verfahren allgemein? Kollege Computer ist schließlich überall im Einsatz. Und die Technizitätsdebatte hat der BGH in Verbindung mit Computern abschließend geklärt [[#literatur 2]].
Das oberste Prinzip bei der Entscheidungsfindung sollte die Maximierung des gesamtgesellschaftlichen Nutzens sein. Welche volkswirtschaftlichen Auswirkungen die Patentierung von immateriellen Gütern wie Software und Geschäftsmethoden hat, wird gerade in den USA getestet. Das Ergebnis dieses ‘Großversuchs’ steht noch aus. Die bisherigen Untersuchungen, zum Beispiel die von Bessen und Maskin, zeigen keinen positiven Trend auf.
Bei solchen Experimenten braucht man seriöserweise immer eine Vergleichsgruppe ohne den zu testenden Einfluss. Es macht daher Sinn, die bestehende gesetzliche Differenzierung patentierbarer und nicht-patentierbarer Güter beizubehalten. Durch das Marken-, Wettbewerbs- und Urheberrecht ist Software gemäß der Eigentumsgarantie des Art. 14 (1) Grundgesetz ausreichend geschützt. Bisher boomt die Software-Industrie auch ohne Patentschutz, und ohne einen zwingenden Grund sollte man die bewährte Devise ‘never touch a running system’ nicht außer Acht lassen. (jk)
[1] BGH-Entscheidung vom 13. Dezember 1999, Az X ZB 11/98
[2] BGH-Entscheidung vom 11. Mai 2000, Az X ZB 15/98
[3] BPatG 17 w (Pat) 69/98
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Der erste Paragraph des Patentgesetztes (§1 PatG) lautet:
(1) Patente werden für Erfindungen erteilt, die neu sind, auf einer erfinderischen Tätigkeit beruhen und gewerblich anwendbar sind.
(2) Als Erfindungen im Sinne des Absatzes 1 werden insbesondere nicht angesehen:
(3) Absatz 2 steht der Patentfähigkeit nur insoweit entgegen, als für die genannten Gegenstände oder Tätigkeiten als solche Schutz begehrt wird.
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