Open Season

29.06.2005

Der Vertrieb von Kinofilmdateien über illegale Vertriebsplattformen im Internet in strafrechtlicher Hinsicht

Der nachfolgende Text untersucht – angesichts der Komplexität der Thematik ohne jeden Anspruch auf Vollständigkeit – einige wesentliche Aspekte der Ahndung des Vertriebs von illegalen Filmdateien über Internetplattformen in strafrechtlicher Hinsicht. Nach einer Analyse der Ausgangssituation (I) folgt ein Überblick über den Rechtsrahmen (II), dem sich eine Darstellung der maßgeblichen rechtlichen Aspekte vom Upload bis zum Download anschließt (III), gefolgt von einigen kurzen Praxishinweisen für Betroffene (IV), um sodann einen Ausblick auf die künftige Entwicklung zu wagen (V), die von einer Intensivierung der Verfolgung von Rechtsverstößen gekennzeichnet sein wird (siehe auch Marken- und Produktpiraterie in Internetmedien).

I. Illegale Vertriebsplattformen und “Raubkopien“

1. Datenvertrieb an „Schwarzmärkten“

Die Ermittlungen gegen illegale Vertriebsplattformen im Internet schlagen seit geraumer Zeit hohe Wellen in der Öffentlichkeit. Sie werden in erster Linie von der Medienindustrie angestoßen, die ihre wirtschaftlichen Verwertungsmöglichkeiten beeinträchtigt sieht, da insbesondere in Filmprojekte hohe Investitionen erbracht werden müssen (s. Homann, Handbuch Filmrecht, 2. Aufl., 2003, S. 277 ff). Um die Vertriebsinteressen zu sichern, wurden bereits in den frühen 80er Jahren international operierende Organisationen gegründet, deren Aufgabe es nach wie vor ist, Datenpiraterie (in einem weitläufigen Sinn) aufzuspüren (GVU; MPA; Urheberrecht nebensächlich).

„Raubkopie“ ist kein Rechtsbegriff. Er taucht in den für Deutschland primär einschlägigen §§ 106 ff UrhG – den Strafvorschriften des deutschen Urheberrechts – nicht auf. Es geht um die Beschaffung, die Vervielfältigung und den Vertrieb illegaler Dateien aus rechtlich geschützten Quellen, wobei es maßgeblich um Software, Musik und Kinofilme geht, die sämtlich einer digitalen Speicherung und damit einem rein elektronischen Vertrieb über Datennetze wie den Medien des Internets zugänglich sind (für Software: „Warez“).

Das Phänomen selbst ist nicht neu. Es setzte ein, als es mit der Einführung von Magnetbändern technisch möglich wurde, reproduzierbare Medienerzeugnisse auf wiedergabefähige Medien zu kopieren, die kommerziell verbreitet werden konnten (s. die insoweit nach wie vor lesenswerte Darstellung von G. von Gravenreuth, Das Plagiat in strafrechtlicher Hinsicht, 1986), nachdem bereits Buchplagiate über die Jahrhunderte hinweg eine bedeutende Rolle spielten. Zunächst wurden Filmrollen kopiert und Schallplatten „schwarz“ gepresst (meist unter Identitätsfälschung), womöglich resultierend auf illegal hergestellten oder organisierten Aufnahmen („Bootlegs“). Mit der Verbreitung der noch analogen Videotechnologie nahm dies im Filmbereich erheblich zu. Es existierte ein großer Schwarzmarkt für Videos (ausf. zum Ganzen, U. Hildebrandt, Die Strafvorschriften des Urheberrechts, Berlin, 2001, S.447 ff). Die Entwicklung der digitalen Speichermedien CD, CD-ROM und DVD begünstigte diese Entwicklung, die schließlich zur Entwicklung des Digital Rights Managements und der (technisch durchaus unzulänglichen) Kopierschutztechnologie für derartige Medien als „Gegenstrategie“ führte.

Diese Kopierschutztechnologie für die genannten Speichermedien läuft für die im Internet illegal vertriebenen Dateien bislang nahezu vollständig leer, kann aber im Vorfeld eine Rolle spielen, weil die betreffenden Dateien von derartigen Medien gewonnen werden können. Es werden derzeit zahlreiche Modelle diskutiert, um den Vertrieb wieder in legalen Bahnen verlaufen zu lassen, ohne das eine differenzierte, abschließende Bewertung schon möglich wäre (näher, Picot, Hrsg., Digital Rights Management, 2003; Ders./Thielmann, Hrsg., Distribution und Schutz digitaler Medien durch Digital Rights Management, 2005).

Allerdings haben Film- und Musikindustrie die Möglichkeit der Bereitstellung legaler Downloadmöglichkeiten viel zu lange vernachlässigt, sodass nunmehr die Jagd auf illegale Plattformen mit den Mitteln des Straf- und Zivilrechts nach und nach eröffnet wird (legale und preiswerte Filmdownloads bietet etwa: Isi Online). Zivilrechtlich geschieht dies durch Geltendmachung von Unterlassungs-, Auskunfts- und Schadensersatzansprüchen gegen Betreiber und deren Hintermänner, so sie identifizierbar und greifbar sind, die hier aber nicht behandelt werden können. Es besteht auf der Vertriebsschiene neben den Urheberrechtsverletzungen meist noch eine Verletzung von Markenrechten, die auch strafrechtliche Relevanz haben können.

Die Industrie setzt derzeit primär auf den Vertrieb „fester“ Speichermedien und setzt auf ein Anhalten des „DVD-Booms“. Dabei handelt es sich bei der DVD angesichts der Möglichkeiten der Speicherung dieser Dateien auf Festplatten letztlich schon um eine veraltete Technologie. Ignoriert wird dabei, dass der Download auf Speichermedien von einer großen Anzahl von Usern längst vorgezogen wird. Es liegt auf der Hand, dass ein Schwarzmarkt – nicht nur – für Filmdateien den einschlägigen DVD-Absatz behindert. Dies jedoch kaum weniger als der Umlauf von Kopien dieser DVDs, ungeachtet der Grenzen des Kopierschutzes.

Inzwischen hat die Ausschau nach legalen Alternativmodellen im Bereich des Internetvertriebs sehr spät begonnen. Filme sind am „Schwarzmarkt“ oftmals schon vor der Premiere abrufbar, sodass der DVD-Start inzwischen meist schon kurz nach dem Kinostart erfolgt. So etwa im Fall „Troja“, nachdem Kopien beim Cutting „abhanden“ kamen, was so selten nicht ist.

Nach einer neuen Studie besteht der wesentlich Anreiz für Nutzer, ihren Bedarf auf dem „Schwarzmarkt“ einzudecken, allerdings in der Preisgestaltung für legale Speichermedien, dürfte aber auch die Art des Vertriebs betreffen. Die jahrelange Hochpreispolitik der Anbieter dürfte sich dem Ende nähern, was sich am tendenziellen Preisverfall der DVD bereits abzeichnet.

2. Datenpiraten im Netz

Das Problem des Vertriebs illegaler Filmdateien via Internet stellt sich allerdings auf breiter Front erst seit der breitflächigen Einführung der DSL-Technik, da erst diese die Bewältigung hoher Datenkapazität in kurzen Zeiträumen ermöglichte. Für die Musik- und Softwarepiraterie gelten trotz zahlreicher Parallelen gewisse – hier nicht behandelte – Besonderheiten (s. C. Menebröcker, Musikpiraterie im Internet, 2003).

Gemeinsam ist allerdings, dass Datenbanken (in einem allgemeinen Sinn) im Netz bereit gehalten werden müssen, die sowohl einen Upload entsprechender Dateien als auch deren Download ermöglichen, wobei die Freigabe des Downloads selbstredend von Geldzahlungen abhängig ist, für deren Abwicklung – ggf. unter Einsatz von Dialertechnologie – mehrere Modelle bereit stehen (näher, Scholz, Datenschutz beim Internetkauf, 2004, S. 43 ff), die in diesem Zusammenhang weniger interessant sind, meist aber auf einer Kreditkartenabrechnung unter Verwendung eines entsprechenden Zahlungssystems beruhen.

Im Zentrum steht jedenfalls die Ermöglichung eines Downloads entsprechender Dateien auf ein geeignetes Speichermedium gegen Vorkasse. Sowohl die Problematik des Streaming als auch des Peer-to-Peer muss hier vernachlässigt werden, wobei letzteres insbesondere zentral oder dezentral organisierte Tauschbörsen betrifft, die hier ebenfalls nicht behandelt werden.

Derartige Sites kommen und gehen. Angesichts ihrer illegalen Inhalte werden die Domains und die Domainnamens sowie die Serverstandorte – oftmals in Osteuropa – in rascher Folge gewechselt. Es ist nicht zu übersehen, dass für derartige Angebote mit Bulkmails massiv geworben wird. Ohnehin ist die Auffassung im Netz weit verbreitet, dass der Erwerb von „Raubkopien“ nichts Anrüchiges hat. Hier mag eine gewisse, ebenfalls weit verbreitete „Mitnahmementalität“ eine Rolle spielen (Aus der Sicht der Industrie).

Mit dem Vordringen der Kopierschutzsysteme und der auch strafrechtlichen Sanktionierung der Herstellung derartiger Kopien läuft das grundsätzlich bestehende Recht auf Herstellung von Privatkopien für die genannten Medien nach und nach faktisch leer. Ein stures Festhalten den eingeräumten Rechtspositionen kann für die Medienindustrie allerdings durch Konsumverzicht der User erhebliche Absatzprobleme mit sich bringen. Zwischen dem illegalen Vertrieb und den Erwerb von festen Speichermedien schiebt sich als Alternative die Ermöglichung legaler Downloads unter Einsatz diverser DRM – Systeme wie des Potato-Systems oder das I-Life-Modell. Sofern die Medienindustrie nicht erhebliche Absatzverluste in Kauf nehmen will, wird sie derartige Modelle weiter entwickeln müssen.

Zwischen Anbietern und Nutzern entspannt sich gegenwärtig ein immer schärfer werdender Interessenkonflikt. Die Verfolgungsstrategien der Medienindustrie wenden sich im Endeffekt gegen die eigenen potentiellen Kunden, da sich die Mittel zur Durchsetzung der Rechte der Anbieter technisch betrachtet weitgehend in den Händen der Abnehmer befinden. Dieser Konflikt zerstört zunehmend das Vertrauen in den Markt und destabilisiert ihn (R. Grimm, DRM-Techniken und ihre Grenzen, in, Picot/Thilemann, Hrsg., Distribution und Schutz digitaler Medien durch Digital Rights Management, 2005, S. 85 ff). Weder die strafrechtliche noch die zivilrechtliche Verfolgung von Endabnehmern ist geeignet, dieses Vertrauen wieder herzustellen.

Statt breitflächig Alternativen zur technischen Durchsetzung digitaler Rechte zu entwickeln, liegt die Hauptstrategie derzeit noch auf der Verfolgung von Rechtsverletzungen, nicht nur gegenüber illegalen Händlern, sondern inzwischen auch und zunehmend gegen Endabnehmern, was reichlich ineffektiv ist. Diese äußerst zweifelhafte Kriminalisierung muss Modellen weichen, die es erlauben in einem transparenten Markt für entsprechende Ware angemessene Preise zu entrichten (s. nur Jacob, Musik – eine Wachstumsbranche im Winterschlaf, in Picot/Thielmann, Hrsg., a.a.O., S. 23 ff).

Die Server einschlägiger Vertriebsplattformen stehen regelmäßig in „sicheren Drittstaaten“ und sind kaum erreichbar, es sei denn über die Einschaltung von Interpol. Es ist allerdings äußerst naiv anzunehmen, dass Vertriebsplattformen, die in Suchmaschinen gelistet sind und Tausende von Usern anziehen in einer „Netzöffentlichkeit“ geheim bleiben. Ebenso naiv ist es anzunehmen, dass sich nicht in irgendeiner Form Spuren zurückverfolgen lassen, die zur Ortung wenigstens einzelner Teile von internationalen, illegalen Vertriebsnetzen führen.

Diese Spuren weisen aber oftmals letztlich nur auf Endabnehmer, während die Vertreiber ungeschoren davonkommen. Das hinsichtlich der Verfolgung von Kinderpornografie gewonnene polizeiliche Know-How lässt sich auch insoweit einsetzen, um Vertriebsschienen aufzudecken. Noch naiver ist es anzunehmen, dass die Abwehrmöglichkeiten gegen Hacker – und Crackerzugriffe stets hinreichend sind (näher, T. Böckenförde, Die Ermittlung im Netz, 2004, S. 167 ff; M. Germann, Gefahrenabwehr und Strafverfolgung im Internet, 2000, 264 ff, 468 ff). Die Beweisgewinnung ist ein geringeres Problem als die Beweisverwertung (die Beweisverwertungsprobleme – etwa der Verwertung von durch Hacker gewonnenen Materials – sind zu vielschichtig, um hier behandelt zu werden).

Für die Betreiber – und Unterstützer – solcher Plattformen bestehen erhebliche strafrechtliche und zivilrechtliche Risiken, wobei auch steuerstrafrechtliche Aspekte eine Rolle spielen können, die hier zu vernachlässigen sind. Zudem geraten die Nutzer (auch und gerade von Tauschbörsen) nach und nach immer mehr in die Zielprojektion der Ermittler. Hinzu kommt, dass die Unterhaltungsindustrie erheblichen Druck erzeugt, Verstöße umfassend zu verfolgen, sogar mit teilweise grotesken PR-Aktionen, die als „moralischer Zeigefinger“ inzwischen auf zahlreichen Film-DVDs enthalten sind und sicher manches Menschen Lachmuskeln reizen.

II. Ein Überblick über den für Deutschland maßgeblichen Rechtsrahmen

1. Ein „Law in Progress”

Das Urheberrecht (strukturierte Übersicht zum vergleichbaren österr. Recht) ist seit Jahren in permanenter Bewegung. Derzeit wird nach Umsetzung der EG-Informationsrichtlinie RL/2001/EG durch das Gesetz zur Regelung des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft vom 10.09.2003 über einen sog. „zweiten Korb“ verhandelt, der insbesondere die erweiterte Implementierung von Pauschalvergütungssystemen und die weitere Einschränkung der Zulässigkeit von Privatkopien zum Gegenstand hat.

Weitere Neuerungen sind aufgrund der „Richtlinie 2004/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29.4.2004 zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums“ zu erwarten , die im Vorfeld heftig umstritten war). Diese – bis zum 29., April 2006 in nationales Recht umzusetzende – Richtlinie betrifft zwar primär die Herstellung eines effektiven zivilrechtlichen Rechtsschutzes, der in Deutschland und Österreich bereits auf hohem Niveau gegeben ist, sodass insoweit lediglich Ergänzungen vorzunehmen sind. Angesichts Art. 16 dieser RL kann es allerdings auch zu einer weiteren Verschärfung des Urheberstrafrechts und insbesondere zu einer Erweiterung der strafprozessualen Eingriffsrechte der Ermittlungsbehörden kommen, da die geforderten Standards für die Beweissicherung letztlich kaum ohne Einschaltung von Ermittlungsbehörden umgesetzt werden können, auch aus verfassungsrechtlichen Gründen. Allerdings räumt Erwägungsgrund 14 den nationalen Gesetzgebern bei der Handhabung gegenüber Endverbrauchern einen deutlichen Handlungsspielraum ein. Jede derzeitige Einschätzung der urheberstrafrechtlichen Rechtslage für die nähere Zukunft erweist sich damit als notwendig vorläufig.

2. Der Rechtsrahmen der §§ 106 – 111 a UrhG

a) Die Ausgangssituation

Für Deutschland enthalten die §§ 106 - 108 UrhG den maßgeblichen strafrechtlichen Rechtsrahmen, dessen Änderung bevor steht (Abdallah/Gercke/Reinert, ZUM 2004, 31). Die Änderungen werden sich nach dem Vorbild des § 108 b UrhG und dem ZKDSG deutlicher gegen die Nutzung – und damit den Download – richten, nachdem bereits mit § 108 b UrhG eine Ergänzung zum Schutz von technischen Kopierschutzmechanismen erfolgt ist.

Ob das Problem des Erwerbs derartiger Dateien durch User allerdings mit strafrechtlichen Mitteln bewältigt werden kann, ist mehr als fraglich. Den Staatsanwaltschaften fehlen die personellen Kapazitäten, Ermittlungsverfahren gegen mehrere tausend User sachgemäß durchzuführen. Es entspricht auch nicht der derzeitigen Ermittlungspraxis, breitflächig gegen Endabnehmer vorzugehen.

Insoweit handelt es sich recht eindeutig um „symbolische Politik“, mit der versucht wird, Versäumnisse im Bereich des legalen Abrufs zu vertuschen, was kaum gelingen wird. Einer qualifizierten Strafverteidigung bieten sich hier deutliche Handlungsspielräume, auch nach der Reform, die im Folgenden bereits einbezogen wird, soweit dazu Anlass besteht.

Das Urheberstrafrecht (grdl. Weber, Der strafrechtliche Schutz des Urhebers unter Berücksichtigung der bestehenden zivilrechtlichen Schutzmöglichkeiten, 1976; aktuelle Übersicht jetzt bei A. Nordemann, Urheberstrafrecht, in, Achenbach/Ransiek, Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, 2004, S. 797 ff) führte bislang neben dem zivilrechtlichen Schutzinstrumentarium, insbesondere aus § 97 UrhG, eine Art Schattendasein. Dies wird sich allein deshalb ändern, weil die Jagd nach „Raubkopien“ im Netz angesichts der den strafrechtlichen Ermittlungsbehörden vorbehaltenen strafprozessualen Eingriffsrechten oftmals nur unter Einschaltung der Staatsanwaltschaft erfolgreich geführt werden kann. Diese Aktionen laufen international ab, wobei die Ergebnisse gemessen an den hehren Zielvorgaben bislang recht mäßig sind. Jedenfalls werden die Ermittlungsbehörden hier oftmals als „Beweisbeschaffer“ für anschließende zivilrechtliche Verfahren funktionalisiert, indem der Rechteinhaber Strafanzeige oder Strafantrag (relative Antragsdelikte) nach § 109 UrhG stellt – sofern kein Offizialdelikt nach § 108 a UrhG vorliegt – und das Ergebnis der staatsanwaltschaftlichen Ermittlungen dann durch Akteneinsicht nach § 406 e StPO zur Durchsetzung der zivilrechtlichen Schadensersatzansprüche verwertet. Mit einem strafrechtlichen Ermittlungsverfahren ist es daher in derartigen Fällen hinsichtlich der Vertriebsschiene meist nicht getan, sodass Unterlassungs-, Auskunfts- und Schadensersatzansprüche folgen können.

b) Aspekte des internationalen Strafrechts in Urheberstrafsachen

Das deutsche Strafrecht gilt nach dem in § 3 StGB geregelten Territorialitätsprinzip grundsätzlich nur für Inlandstaten. Die §§ 4 – 7 StGB spielen in diesem Zusammenhang keine bedeutende Rolle. Der Begriff der Inlandstat wird allerdings bei Straftaten im Internet von der Rechtsprechung sehr weit verstanden (BGH, Urt. v. 12.12.2000, 1 StR 184/00), da es nur darauf ankommt, dass der Erfolg bei Dauer- und Distanzdelikten jedenfalls auch in Deutschland eintritt, sodass es letztlich – wie nach dem herrschenden Verständnis zu § 32 ZPO – nur darauf ankommt, ob die betreffenden Daten in Deutschland abgerufen werden können, sofern die Handlung nur einer am Tatort geltenden Strafnorm unterfällt (näher, U. Hildebrandt, Die Strafvorschriften des Urheberrechts, 2001, S. 314 ff). Die vielfältige Kritik an diesem weiten Verständnis hat die Rechtsprechung bislang nicht beeindruckt.

Das deutsche Urheberstrafrecht ist streng an das zivilrechtliche Urheberrecht angelehnt, sodass die Regeln über das zivilrechtliche, internationale Urheberrecht, die nicht gesetzlich kodifiziert sind, das Strafrecht neben hier nicht behandelten Begrenzungen aus § 120 UrhG erheblich beeinflussen können. Kommt das zivilrechtliche Urheberrecht nicht zur Anwendung, kommt auch das Urheberstrafrecht nicht zur Anwendung (zu Einzelheiten, Mennebröcker, Musikpiraterie im Internet, 2002, S. 53 ff; A. Peinze, Internationales Urheberrecht in Deutschland und England, 2003, S. 114 ff).

Angesichts der Geltung des Urheberrechts für je ein nationales Territorium ergeben sich in Grenzbereichen Probleme mit der Bestimmung des Schutzlandes. Ansprüche aus dem Urheberrecht sind nach dem Recht desjenigen Landes zu bestimmen, für dessen Gebiet seitens des Urhebers oder eines Nutzungsberechtigten Schutz in Anspruch genommen wird, unter Beachtung völkerrechtlicher Verpflichtungen. Die Unterscheidung zwischen Handlungs- und Erfolgsort spielt insoweit keine Rolle, da allein auf die Verletzungshandlung abgestellt wird, deren Ort maßgeblich ist, wobei die Einzelheiten äußerst umstritten ist (s. nur H. Schack, Urheber- und Urheberverlagsrecht. 3. Aufl., 2005, Rrn. 793 ff). Damit entscheidet das materielle Urheberrecht über die Berufung des Kollisionsrechts. Es kommt insoweit maßgeblich auf eine Qualifizierung der jeweiligen Verwertungshandlungen an, sodass bei einer inländischen Verfügbarkeit über die betreffenden Daten in aller Regel auch die Anwendbarkeit der §§ 106 ff UrhG gegeben sein wird, von Ausnahmefällen abgesehen.

c) Skizze der zentralen Strafvorschriften

aa) Die Strafvorschriften des Urheberrechts stellen nicht jede zivilrechtlich verfolgbare Urheberverletzung unter Strafe, sondern nur bestimmte Ausschnitte aus den einschlägigen Verletzungshandlungen.

§ 106 UrhG als einschlägige Grundnorm des Urheberstrafrechts richtet sich auf den Schutz der absoluten Verwertungsrechte der Vervielfältigung (§§ 15 I, 16 UrhG), der Verbreitung (§ 17 UrhG) oder der öffentlichen Wiedergabe (§§ 15 II Nr.2, 19 a UrhG, § 15 II 1 UrhG) eines urheberrechtlich nach § 2 UrhG geschützten Werks oder eines Leistungsschutzrechtes. Um als Werk im Sinne des Urheberrechts zu gelten, muss es sich um eine persönliche Schöpfung mit geistigen Gehalt handeln, die eine Formgestaltung und eine hinreichende Individualität (Schöpfungshöhe; § 2 II UrhG) aufweist. Filmwerke werden nach deutschem Recht gemäß § 2 Abs.1 Nr. 6 UrhG geschützt. Multimediaproduktionen sind den jeweiligen Werkarten des § 2 I UrhG zuzuordnen. Es handelt sich dabei um Produktionen, die aufgrund ihrer Auswahl, der Anordnung und der Gestaltung der Bildfolgen als „Werk“ anzusehen sind (BGH, NJW 1984, 2582, 2583 - Filmregisseur).

Die Werkeigenschaft ist bei den primär fiktionalen Stoffen, die für den Download nachgefragt werden selten problematisch. Der Streit um die nur ansatzweise gesetzlich geregelte Urhebereigenschaft bei Filmwerken und die Abgrenzung zu den vorbestehenden Werken wie literarische Vorlage und Drehbuch (näher Homann, Handbuch Filmrecht, 2004, S. 146 ff) kann offen bleiben, weil die Nutzungsrechte regelmäßig einer Film- und Produktionsgesellschaft zur ausschließlichen Nutzung übertragen worden sind, soweit diese nicht – wie üblich – neben dem Regisseur ohnehin originäre Rechteinhaberin wenigstens eines Leistungsschutzrechts nach § 94 UrhG geworden ist. Grundsätzlich sind Filmproduktionsgesellschaften Rechteinhaber und können aus diesen Rechten vorgehen. Ein Verstoß gegen § 94 UrhG innerhalb der Schutzfrist von 50 Jahren ab Uraufführung des Films ist damit hinreichend. Auch die Rechte von Verwertungsgesellschaften wie der VGF können verletzt sein. Bei Musikdateien verhält es sich ähnlich.

Im hiesigen Zusammenhang spielen im Rahmen des objektiven Tatbestandes des § 106 UrhG Vervielfältigungshandlungen nach §§ 15 I Nr. 1, 16 UrhG und nach §§ 15 II Nr.2, 19 a, 15 I 1 UrhG eine Rolle, weil die Verbreitung nach § 17 UrhG auf das Inverkehrbringen eines körperlichen Gegenstandes an die Öffentlichkeit zielt. Bei der Vervielfältigung nach § 16 UrhG handelt es sich hingegen um eine körperliche Festlegung eines Werkes, die geeignet ist, dieses den menschlichen Sinnen unmittelbar wahrnehmbar zu machen (BGH, NJW 1991, 1231). Es kommt dabei weder auf die Anzahl der Vervielfältigungen an, noch darauf, ob diese dauerhaft erfolgt, sodass bereits eine Vervielfältigungshandlung hinreichend ist, wobei allerdings § 44 a UrhG als Korrektiv dieses weiten Vervielfältigungsbegriffes fungiert.

Allein die Wiedergabe auf einem Bildschirm ist keine Vervielfältigungshandlung. In Betracht kommen aber insbesondere die Speicherung auf Datenträgern und der Download von Dateien (eingehend, Heghmanns, MMR 2004, 14 ff). Es entsprach bereits vor der Neufassung des § 16 UrhG der herrschenden Auffassung, dass schon die Speicherung im Arbeitsspeicher (RAM) eines Computers eine Vervielfältigungshandlung darstellt (Schack, JZ 1998, 753, 756). Dies hat auch für die strafrechtliche Bewertung weitreichende Folgen.

§ 15 II UrhG dehnt inzwischen das Recht der öffentlichen Wiedergabe auf die öffentliche Zugänglichmachung nach § 19 a UrhG aus. Mit der Bereitstellung zum Download wird ein Werk nach § 19 a UrhG öffentlich zugänglich gemacht. Dies ist etwa der Fall, wenn eine legal oder illegal erworbene Filmdatei auf einer Website ohne Gestattung des Rechteinhabers zum Download angeboten wird, da sich Vervielfältigungsrechte anders als Verbreitungsrechte nicht erschöpfen können. § 19 a UrhG scheidet aber bei einem abgegrenzten Bestimmungskreis aus, wobei die Grenzlinie je nach Gestaltung schwer zu ziehen sein wird. Für Altfälle wird man auf ein unbenanntes Recht aus § 15 I 1 UrhG zurückgreifen können. Es geht im Kern um die Herstellung einer oder mehrerer Festlegungen eines Werks, die geeignet sind, das Werk wahrnehmbar zu machen (BGH, GRUR 1991, 449, 453 – Betriebssystem). Wer daher illegal gewonnene Dateien im Internet hochlädt oder einen Download aus dem Internet vornimmt, nimmt bei einer Speicherung zu Zwecken gewisser Dauer eine Vervielfältigungshandlung unter Festlegung eines Dateiformates vor (A. Nordemann, a.a.O. S. 814; Malek, Strafsachen im Internet, 2005, Rrn.241 ff).

Wer einen Hyperlink auf eine solche Webpage setzt, begeht keine eigenständige Vervielfältigungshandlung, da es sich beim Linking insoweit lediglich um eine Zugangserleichterung handelt (treffend Malek, a.a.O., Rn. 247). Wird eine solche Site lediglich aufgerufen – und damit vervielfältigt –, fällt dies als Browsing noch unter die Privilegierung des § 44 a UrhG. Das Setzen eines solchen Hyperlinks kann jedoch unter Umständen eine Unterstützungshandlung zu einer Straftat nach § 106 UrhG gewertet werden, die nach § 27 StGB strafbar ist. Da die Hyperlinkhaftung sehr in Bewegung ist, kommt es auf den genauen, jeweiligen Kontext an.

bb) Da eine Einwilligung der Rechteinhaber in den hier einschlägigen Fallkonstellationen ohnehin ausscheidet, kommt es darauf an, ob sich Einschränkungen aus den §§ 45 - 60 ff UrhG ergeben können. Ein Download zu privaten Zwecken ist grundsätzlich von § 53 Abs.1 UrhG gedeckt, sofern der Download nicht von einer offensichtlich rechtswidrig hergestellten Vorlage erfolgt. Dies ist dann der Fall, wenn sich die Rechtswidrigkeit aus dem Kontext heraus geradezu aufdrängt und für einen verständigen Nutzer offensichtlich ist.

Heranzuziehen sind Umstände, die dem Vervielfältiger bekannt sind und Umstände vor denen er treuwidrig die Augen verschließt. Dabei stellt der Ort des Bezugs ein starkes Indiz dar. Wird ein Download von einer Webpage vorgenommen, die unter Verstoß gegen Urheberrechte arbeitet, kann sich der Nutzer auf § 53 UrhG nicht mehr berufen. Dies ist etwa dann der Fall, wenn der Download kostenlos ist oder deutlich unter dem Marktpreis angeboten wird, ohne das eine private Beziehung besteht (Dreyer/Kotthoff/Meckel, Urheberrecht, 2004, § 53, Rn. 21). Ob diese Norm eingreift oder nicht, hängt oftmals von schwierig zu analysierenden Umständen des Einzelfalles ab. Nach dem Willen des Gesetzgebers ist die Norm eng auszulegen. Die Neuregelung aus dem Jahr 2003 gilt allerdings bereits als unzureichend. Für den „zweiten Korb“ sind Präzisierungen geplant.

Es wird in diesem Zusammenhang davon ausgegangen, dass etwa beim Filesharing in Peer-to-Peer-Tauschbörsen Werke zum Download angeboten werden, bei denen die entsprechenden Vorlagen als zulässige Privatkopien rechtmäßig hergestellt worden sind, obwohl das Angebot zum Download, d.h. die öffentliche Zugänglichmachung, ohne die erforderliche Zustimmung des Urhebers oder Rechtsinhabers erfolgt ist. Aus diesem Grund wird die Privatkopie auch in den Fällen des Filesharing weitgehend unzulässig werden. Wird eine Datei vervielfältigt, um sie über elektronische Vertriebswege an Dritte zu veräußern, handelt es sich nie um eine Privatkopie.

Im Einzelfall kann die Ausnahmevorschrift des § 44 a UrhG hilfreich sein. Vervielfältigungshandlungen sind danach unbeachtlich, wenn sie lediglich flüchtig und begleitend sind und einen integralen Bestandteil eines technischen Verfahrens darstellen, dessen Zweck darauf gerichtet ist, eine Übertragung in einem Netzwerk zu ermöglichen, ohne eigenständige wirtschaftliche Bedeutung zu haben. Es handelt sich um ein Korrektiv des erweiterten Vervielfältigungsbegriffs in § 16 UrhG. Als Tathandlungen scheiden damit Browsing („Surfen“ im Netz ohne Download) und Caching (Anforderung aus dem Zwischenspeicher) als Tathandlungen für § 106 UrhG im Zusammenhang mit Vervielfältigungshandlungen aus.

cc) Eine Verschärfung enthält § 108 a UrhG für Fälle des gewerbsmäßigen Handelns, im Hinblick auf die Schaffung einer nicht nur vorübergehenden Einnahmequelle von einigem Umfang (BGHSt 1, 383). Der Eingriff muss vorsätzlich erfolgen, wobei bedingter Vorsatz hinreicht, sofern keine Einwilligung des Rechteinhabers vorliegt. Letzteres kann bei Pirateriefällen ausgeschlossen werden.

III. Die Phasen der Strafbarkeit beim Vertrieb illegaler Filmdateien

1. Die Gewinnung der fraglichen Filmdateien

Grundsätzlich kommen im hiesigen Zusammenhang primär zwei Möglichkeiten der Erlangung solcher Filmdateien in Betracht. Entweder liegt die Quelle bei einem Filmproduktions- und Vertriebsunternehmen oder deren Umfeld, sodass es sich um Fälle des – hier nicht behandelten – „Datendienstahls“ handelt, mag die Datei auch ggf. über „Zwischenhändler“ bezogen worden sein. Zum anderen kann die Datei von einem ursprünglich legal erworbenen Medium – ggf. unter Umgehung des Kopierschutzes und damit zusätzlich im strafbaren Bereich des § 108 a UrhG – gewonnen worden sein, um sie illegal zu vertreiben.

Erhebliche Probleme bereitet bei den Urheberstrafdelikten allerdings die Einordnung als Täter/Mittäter nach § 25 StGB oder Gehilfe nach § 27 StGB, weil in der Regel eine differenzierte Arbeitsteilung vorliegt, wobei überdies die räumliche und zeitliche Distanz durch elektronische Kommunikation überbrückt zu werden pflegt. Maßgeblich ist insoweit für die Tätereigenschaft, ob der Betreffende den Tatbestand in eigener Person verwirklicht hat, welchen Tatumfang er geleistet hat, wie die Tatherrschaft strukturiert ist oder ob lediglich eine Unterstützungshandlung erfolgt ist. Sind nur jeweils Elemente des Tatbestandes in der Person eines Mitwirkenden erfüllt, kann eine arbeitsteilige Vorgehensweise dies bei entsprechendem Tatplan kompensieren, sofern eine gleichberechtigte Partnerschaft gegeben ist, nicht lediglich eine unterstützende Funktion (näher Hildebrandt, a.a.O., S. 292 ff; Tröndle/Fischer, StGB, 52. Aufl., 2004, vor § 25, Rdnr.4).

Wendet man diese Grundsätze konsequent auf den objektiven Tatbestand des § 106 UrhG an, ist in den hier maßgeblichen Fällen grundsätzlich Täter oder ggf. Mittäter in einer arbeitsteiligen Organisation, wer eine unbefugte Vervielfältigung eigenhändig vornimmt. Wer die Daten für den weiteren Vertrieb beschafft, wird daher im Falle des Bestehens eines gemeinsames Tatplanes grundsätzlich als Täter anzusehen sein, nicht aber als Gehilfe, sofern es sich nicht um eine untergeordnete Unterstützungshandlung handelt. Es kommt insoweit auf die Umstände des Einzelfalles an, sodass insoweit auch stets Bewertungsspielräume bestehen. Nichts anderes gilt für § 108 StGB.

2. Der Upload und das Bereithalten der Dateien zur weiteren Vervielfältigung

Wer eine derartige Datei in eine im Internet bereitgehaltene Site durch Upload zum Zwecke des illegalen Vertriebs einspeist, begeht eine Vervielfältigungshandlung nach §§ 106, 16 UrhG und macht diese Datei im Regelfall gleichzeitig auch öffentlich zugänglich, §§ 15 II Nr.2, 19 a UrhG. Ob es sich bei arbeitsteiliger Vorgehensweise um Mittäterschaft oder Beihilfe handelt, hängt maßgeblich vom Tatplan ab. Ein maßgebliches Indiz für das Vorliegen eines Tatplans ist die gleichberechtigte Einbindung in eine illegale Vertriebsorganisation, wofür insbesondere gemeinsame Gewinnentnahmeberechtigung aus erwirtschafteten Erlösen spricht. Anders zu beurteilen, ist die Strafbarkeit des Host- und Access-Providers, die regelmäßig mangels Kenntnis keine zumutbare Einwirkungsmöglichkeit auf das Angebot haben werden und somit unter die Privilegierungen der §§ 9 – 11 TDG fallen, soweit die Webpages nicht ohnehin auf eigenen oder gemieteten Servern gehostet werden.

Wer sich an einem solchen Vertrieb im Wege eines illegalen E-Commerce gleichberechtigt beteiligt, ist in aller Regel angesichts der Einbindung in eine arbeitsteilige Organisation Mittäter. Auf eine etwaige gesellschaftsrechtliche Organisationsform kommt es strafrechtlich betrachtet insoweit nicht an. Insbesondere bei der Organisation in Form einer Limited Company by Shares sind Gesellschafter und Geschäftsführer als Mittäter anzusehen, weil in der Begründung eines Gesellschaftsvertrages zum Betrieb einer illegalen Vertriebsplattform gleichzeitig auch die Festlegung eines gemeinsames Tatplanes in arbeitsteiliger Umsetzung zu sehen ist. Es kommt aber auch insoweit stets auf die Umstände des Einzelfalles an.

3. Der Download des Erwerbers und die strafrechtliche Haftung des Endverbrauchers

a) Grundfragen der Endabnehmerstrafbarkeit

Die Strafbarkeit der Betreiber solcher Vertriebsplattformen ist – bei entsprechendem Tatnachweis – selten übermäßig problematisch, sofern nicht Beweisverwertungsverbote eingreifen. Wesentlich schwieriger ist nach der geltenden Rechtslage die Beurteilung der Strafbarkeit der Besteller, Abonnenten, Leistungsempfänger, kurz: der User solcher Plattformen, bei denen in aller Regel Kenntnis von der Illegalität der Quellen unterstellt werden kann, da es sich in der Regel offensichtlich um Angebote aus dem Schwarzmarkt handelt.

Nach früher wohl überwiegender Auffassung unterfiel die Entgegennahme widerrechtlich hergestellter und verbreiteter Vervielfältigungsstücke wie Videoraubkassetten grundsätzlich nicht § 106 UrhG, weil grundsätzlich ein Fall der sog. „notwendigen Teilnahme“ angenommen wurde, sofern im Einzelfall der Beitrag nicht darüber hinaus ging (s. im einzelnen Hildebrandt, a.a.O. S. 302 ff m.w.N. pro et contra). Inzwischen wird die Strafbarkeit des Endabnehmers in den einschlägigen Darstellungen kaum mehr problematisiert, sondern weitgehend unproblematisch unterstellt, weil Täter jede natürliche Person ist, die eine Vervielfältigungshandlung vorsätzlich begeht. Es lässt sich nicht abstreiten, dass das Abspeichern einer digitalen Kopie auf einem Datenträger nach Abruf aus dem Internet eine Vervielfältigungshandlung ist. Unter diesen Umständen erklärt sich auch die aktuelle Initiative der Bundesregierung die §§ 106 ff UrhG entsprechend dem Vorbild des § 108 b UrhG zu ergänzen und die Strafbarkeit des Endabnehmers zu begrenzen.

b) Begrenzungen der Endabnehmerstrafbarkeit

Staatsanwälte gehen unproblematisch vom Vorliegen einer Straftat aufgrund der Vervielfältigungshandlung aus. Der Referentenentwurf des „zweiten Korbs“ geht eindeutig von einer Strafbarkeit auch der Endabnehmer aus, will diese Problematik aber entschärfen, indem § 106 UrhG um einen Strafausschließungsgrund für Bagatellfälle ergänzt wird. Der Hintergrund erklärt sich wohl auch aus dem Gesichtspunkt, dass eine breitenwirksame Verfolgung aus organisatorischen Gründen nicht möglich ist.

Dieser Entwurf geht davon aus, dass zunehmend auch private Endnutzer Urheberrechtsverletzungen begehen, ohne dass dies zu billigen ist. Ausgegangen wird jedoch davon, dass eine Kriminalisierung derartiger Fälle rechtspolitisch weder nötig noch erforderlich ist, da er die Akzeptanz des Urheberrechts insgesamt in Frage stellen könnte. Ergänzend wird auch der nach § 53 Abs. 1 UrhG n. F. verbotene Download aufgrund eines illegalen Angebotes in einer Internet-Tauschbörse legalisiert. Voraussetzung der Strafbefreiung ist nach der Begründung zu diesem Entwurf allerdings, dass es sich auch tatsächlich nur um Bagatellfälle handelt, also das Urheberrecht nicht im großen Stil verletzt wurde.

Es wird Streit darüber entbrennen, wann dies schon der Fall ist und wann noch ein Bagatellfall vorliegt. So geht die Begründung davon aus, dass beim Download von hunderten von Musiktiteln aus dem Internet kein Bagatellfall mehr vorliegt. Technisch ist es jedoch meist so, dass meistens mehrere Dateien bezogen werden, so dass diese Grenze schnell überschritten werden kann. Auch in diesem Bereich ist die strafrechtliche Lösung selten die einfallsreichste und letztlich untauglich das Problem der Endnutzerproblematik angemessen zu lösen. Zutreffend geht die Begründung allerdings davon aus, dass die bisherige Praxis der Staatsanwaltschaften dahin geht, nicht jede einzelne unzulässige Kopie im privaten Bereich zu verfolgen, da sie dies organisatorisch auch gar nicht kann. Aufgedeckte Fälle im Endnutzerbereich werden oftmals wegen geringer Schuld nach § 153 StGB eingestellt.

Die Annahme einer Strafbarkeit auch der Endnutzer würde allerdings entfallen, wenn eine sog. notwendige Teilnahme der User an der Haupttat der Betreiber und ihren Mittätern angenommen werden konnte. Notwendige Teilnahme an der strafbaren Handlung Dritter liegt vor, wenn die Tatbestandsverwirklichung notwendig die Mitwirkung anderer Personen voraussetzt, wenn diese nicht über die notwendige Teilnahme hinaus tätig werden und die betreffende Strafnorm gerade den Teilnehmer schützen will. Es fehlt eine Klarstellung des Gesetzgebers, dass sich die Strafbarkeit aus § 106 UrhG auch auf den Abnehmer erstrecken soll, von dessen Straflosigkeit früher ausgegangen wurde, soweit widerrechtlich hergestellte und verbreitete Vervielfältigungsstücke durch Abnehmer lediglich entgegen genommen wurde (Weber, a.a.O., S. 345 ff; dagegen: v. Gravenreuth, CR 1988, 930).

Die Grenze war aber schon dann überschritten, wenn eine Bestellung getätigt wurde, um eine Raubkopie zu erhalten. Da die Vervielfältigungshandlung in aller Regel auf Initiative des Users geschieht, liegt hier auch eine Vervielfältigungshandlung vor, die § 106 UrhG unterfällt, so dass die Grundsätze der „notwendigen Teilnahme“ hier nicht zur Anwendung kommen. Maßgeblich ist hier aber die Unterscheidung zwischen Mittäterschaft, Nebentäterschaft und Beihilfe. Nach hiesigem Verständnis handelt es sich beim Erwerb des Users und seiner Vervielfältigungshandlung lediglich um eine allerdings im Regelfall vorsätzliche Unterstützungshandlung der Betreiber eines solchen illegalen E-Commerce-Projekts, weil er in deren Organisation nicht eingebunden ist, kein gemeinsamer Tatplan besteht und es sich nur um eine untergeordnete Erwerbshandlung handelt.

c) Rechtspolitisches

Rechtspolitisch stellt sich aber die Frage, ob eine Poenalisierung des Abnehmers überhaupt notwendig ist und der geplante Strafausschließungsgrund nicht zu kurz greift. Es hat sich deutlich gezeigt, dass der Abschreckungseffekt bislang gering war und die Justiz derartige Massendelikte organisatorisch gar nicht bewältigen kann, so dass strafrechtliche Strategien die hier bestehenden Probleme nicht lösen können. Alternativ bestünde die Möglichkeit, dies auf die Ebene einer Ordnungswidrigkeit herabzustufen. Ganz abgesehen davon, dass die Rechteinhaber zivilrechtliche Ansprüche aus § 97 UrhG geltend machen können, die Betroffene erheblich belasten können.

Letztlich hängt die rechtspolitische Bewertung dieser Problemstellung davon ab, wie man die zukünftigen Möglichkeiten bewertet, den Vertrieb derartiger Dateien wieder in legale Bahnen zu lenken, was nicht nur eine angemessene Preis- und Organisationsgestaltung voraussetzt, sondern auch eine Wahrung des Rechts auf digitale Privatkopien bei vorsichtigem Umgang mit Kopierschutzsystemen. Der Ruf nach dem Strafrechtsgesetzgeber erschallt immer öfter, auch in zweifelhaften Kontexten. Nicht selten ist das Ergebnis lediglich symbolische Politik, deren politische Steuerung sich in Wirklichkeit dem Nullbereich nähert (eingehend, Kubink, Strafen und Alternativen in ihrem zeitlichen Wandel, 2002, S. 527 ff).

IV. Was man tun kann, wenn...

Illegale Vertriebsplattformen sollten gemieden werden. Das Anschauen unterfällt allerdings noch § 44 a UrhG. Ein geschäftlicher Kontakt ist höchst riskant, allein schon deshalb, weil seitens des Users nicht zu steuern ist, was mit den Daten geschieht. Auch die Log-Files können unter Umständen für die Ermittlungsbehörden interessant sein, um sodann herauszufinden, wem eine dynamische IP zuzuordnen ist. Beim Erwerb von Dateien fallen immer personenbezogene Daten an, die auch von strafrechtlichen Ermittlungsbehörden wenigstens ausgewertet werden können. Auch im Übrigen kann mit diesen Daten ein erheblicher Missbrauch getrieben werden. Die Daten dürften im weiten Umfang Bulk-Mailern zur Verfügung gestellt werden. Illegale Vertriebsplattformen sind im Regelfall leicht zu erkennen, weil sie Material zum Verkauf anbieten, dass in dieser Form und ohne erkennbare Autorisierung kaum in den Handel gerät und selten eine hinreichende Anbieterkennung, geschweige denn den Hinweis auf Verbraucherrechte enthält. Im Zweifel sollten Erkundigungen eingezogen werden.

Es sollte strikt vermieden werden, aus derartigen Quellen stammende Dateien selbst in Tauschbörsen oder vergleichbaren Plattformen anzubieten, da dies definitiv strafbar ist.

Wer mit derartigen Dateien in größeren Umfang handelt oder sich an einen derartigen Vertrieb aktiv beteiligt, weiß selbst, dass er möglichst früh über die Zuziehung eines Strafverteidigers und/oder eines Spezialisten für gewerblichen Rechtsschutz nachdenken sollte. Im Regelfall wird die erste, für den Betroffenen spürbare Aktivität der Ermittlungsbehörden in einer Hausdurchsuchung mit nachfolgender Beschlagnahme der Hard- und Software bestehen. Anschließen können sich monatelange Ermittlungsverfahren unter Umständen mit Untersuchungshaft, die regelmäßig die Einschaltung spezialisierter Gutachter erfordern, die übrigens relativ rar sind. Im Regelfall bietet es sich dann zunächst einmal von seinem Schweigerecht als Beschuldigter Gebrauch zu machen, bis ein Rechtsanwalt Akteinsicht nehmen konnte. Alles Weitere ist eine Frage des Einzelfalls für den typisierende „Gebrauchsanweisungen“ nicht gegeben werden können.

Letztlich gilt das auch für etwaig betroffene Endabnehmer. Diese werden allerdings oftmals zunächst nur vernommen, wenn sich aus den Akten der „Vertriebstäter“ oder sonstigen „Spuren“ entsprechende Anhaltspunkte ergeben, soweit gegen sie Ermittlungen überhaupt aufgenommen werden. Soweit lediglich User betroffen sind, sollte versucht werden, derzeit eine Einstellung nach § 153 oder § 153 a StPO zu erreichen. Nach Inkrafttreten des „zweiten Korbs“ geht es dann vorrangig darum, ob der Strafbefreiungsgrund des Bagatellfalles gegeben ist oder nicht. Die strafrechtliche Wertung hat indessen keinen Einfluss darauf, ob auch gleichzeitig ein zivilrechtlich zu ahnender Verstoß gegeben ist.

V. Ausblick

Das Urheberrecht der digitalen Informationsgesellschaft ist derzeit von einem erheblichen Spannungsverhältnis zwischen den Verwertungsinteressen der Informationsanbieter, den Interessen der Urheber und der potentiellen Nutzer von Informationen gekennzeichnet. Das Urheberrecht ist derzeit nicht vollständig in der Lage, die global gewordenen gesellschaftlichen Entwicklungen der digitalen Informationsgesellschaft angemessen zu steuern, schützt aber die Verwertungsinteressen immer umfassender. Die rasche Aufeinanderfolge von Reformen zeigt dies. Völkerrecht, europäisches und nationales Recht tasten nach einer angemessenen politischen Steuerung dieses Konflikts. Aufgrund des riesigen – legalen wie illegalen – Angebots von Informationen im Netz sinken die Preise für digitale Informationen, soweit es sich nicht um Spezialangebote handelt oder die Informationen kostenlos erhältlich ist. Wenn es nicht gelingt, die Nachfrage nach Informationen aller Art auf legale Bahnen zu lenken, wird kein Urheberstrafrecht in der Lage sein, den massenhaften Verstoß insbesondere gegen Vervielfältigungsrechte effektiv und breitenwirksam zu bekämpfen, so dass letztlich nur „Exempel“ statuiert werden, in der vagen Hoffnung auf einen Abschreckungseffekt.

Der Ansatzpunkt für das Urheberstrafrecht liegt bei der Vertriebsschiene, nicht beim Endabnehmer. Aber auch dieser sollte sich nicht zu sicher wähnen. Die Ermittlungstechniken werden zunehmend perfektioniert und das Internet wird zu einer riesigen Datengewinnungsmaschine gerade auch für das staatliche Informationsbedürfnis, das immer grenzenloser zu werden scheint. Ungeachtet dessen wird sowohl die zivilrechtliche wie strafrechtliche Ahndung von digitalen Piraterietatbeständen in der näheren Zukunft zunehmen, weil sich die Rechteinhaber juristisch auf der grundsätzlich „sicheren Seite“ befinden.

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