Wie Vorgaben aus Karlsruhe die Phantasie beflügeln

02.10.2008

Die Online-Durchsuchung kommt erneut vor das Bundesverfassungsgericht

Mitglieder der bisherigen SPD-Landtagsfraktion in Bayern haben Verfassungsbeschwerde gegen das bayerische Polizeiaufgabengesetz (PAG) und das dortige Verfassungsschutzgesetz (VSG) eingelegt. Mit der absoluten Mehrheit der CSU wurden im vergangenen Sommer die bayerische Polizei und Verfassungsschutz gesetzlich zur "Online-Durchsuchung" ermächtigt. Beide Behörden dürfen auch heimlich die Wohnung Verdächtiger betreten und durchsuchen, um an die informationstechnischen Systeme zu gelangen. Die Polizei soll dabei Daten verändern oder löschen können. Das Bundesverfassungsgericht muss jetzt über Kompetenzen der Ermittler urteilen, über die es bisher nicht entschieden hatte. Es muss aber auch darüber befinden, ob seine Vorgaben im Einzelnen eingehalten wurden.

Die Karlsruher Richter hatten im Februar 2008 die so genannte Online-Durchsuchung unter strengen Auflagen zugelassen. In dieser Entscheidung leiteten sie das Grundrecht auf Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme aus dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht ab. Sie bewerteten, wie intensiv eine "Online-Durchsuchung" in das Grundrecht eingreift und maßen daran, ob und wie eine "Online-Durchsuchung" gerechtfertigt sein könnte. Gegenstand dieses ersten Verfahrens war Paragraf 5 Absatz 2 Nr. 11 des nordrhein-westfälische Verfassungsschutzgesetzes. Dieser genügte nicht den im Urteil formulierten Anforderungen und wurde für nichtig erklärt.

Diese erste Entscheidung schließt nicht aus, dass neue oder andere Gesetze, die zur "Online-Durchsuchung" ermächtigen, ebenfalls überprüft werden und möglicherweise auch verfassungswidrig sind. Das gilt sowohl für Aspekte, zu denen das Bundesverfassungsgericht sich geäußert hatte, als auch für Umstände, zu denen es noch nicht Stellung bezogen hat, weil diese für den Gegenstand des Verfahrens – also Paragraf 5 des nordrhein-westfälischen Verfassungsschutzgesetzes - nicht relevant waren.

Für welche Sicherheitsbehörde kommt die "Online-Durchsuchung" in Betracht?

Hauptaufgabe der Verfassungsschutz der Länder ist die Informationsbeschaffung und Die Beobachtung verfassungsfeindlicher Bestrebungen. Sie haben im Gegensatz zur Polizei keine exekutiven Befugnisse und bewegen sich im Vorfeld der präventiven Gefahrenabwehr.

Das Bundesverfassungsgericht streift die Besonderheiten der Aufgaben unterschiedlicher Sicherheitsbehörden in seiner Online-Durchsuchungs-Entscheidung lediglich. Es formuliert die erforderliche Eingriffsschwelle "als tatsächliche Anhaltspunkte einer konkreten Gefahr für ein überragend wichtiges Rechtsgut". Die Richter stellten aber klar, dass es kein verfassungsrechtlich hinnehmbarer Anlass ist, Voraussetzungen für den Eingriff abzumildern, weil für andere Behörden kein dem polizeilichen Gefahrenbegriff entsprechender oder vergleichbarer Begriff zu finden ist. Die Betroffenen sind nach Randnummer 254 des Urteils immer gleich beeinträchtigt.

Am 15.9.2008 hatten Rechtsexperten im Innenausschuss des Bundestages zum BKA-Gesetzentwurf kritisiert, dass mit der Einführung von weiteren Befugnissen für das BKA Parallelen zu den Befugnissen der Landespolizeibehörden entstehen würden. Der Bochumer Rechtsprofessor Ralf Poscher erklärte:

Indem der Gesetzentwurf (BKAG) die Zuständigkeit des Bundeskriminalamts zum einen durch den Auftrag zur vorbeugenden Verhütung von Straftaten derjenigen der Geheimdienste annähert und zum anderen im Bereich der internationalen Terrorismusbekämpfung weitgehend mit derjenigen der Länderpolizeien parallelisiert, entsteht für diesen Sachbereich der Gefahrenvorsorge und -abwehr eine Vielfachzuständigkeit von Bundes- und Landesgeheimdiensten sowie Bundes- und Landespolizeien und damit auch eine Vervielfachung der Eingriffsbefugnisse, denen sich die Grundrechtsträger ausgesetzt sehen.

Auch wenn es hier um den umstrittenen BKAG-Entwurf ging, berührt dieser Einwand die gesetzgeberische Aktivität der Länder. Denn diese sind nicht für die Abwehr der Gefahr durch den internationalen Terrorismus zuständig, seit dem Bund mit der Föderalismusreform 2006 durch Art. 73 Absatz 1 Nr. 9a GG die ausschließliche Kompetenz hierfür zugewiesen wurde. Die lautstarke Forderung nach der "Online-Durchsuchung" entzündete sich aber gerade an dieser Bedrohung durch den internationalen Terrorismus.

Für die Landespolizeien liegt das Hindernis zur "Online-Durchsuchung" in der Art der Bedrohung: Welche Bedrohung, außer der durch den internationalen Terrorismus, stellt eine "im Einzelfall drohende Gefahr für ein überragend wichtiges Rechtsgut" dar, das die "Online-Durchsuchung" rechtfertigen könnte? Für die Nachrichtendienste wie den bayerischen Verfassungsschutz stellt sich die Frage: Ist bei der Informationsbeschaffung und Beobachtung verfassungsfeindlicher Bestrebung die "Konkretheit" als "die hinreichende Wahrscheinlichkeit, dass in absehbarer Zeit ohne Eingreifen des Staates ein Schaden durch bestimmte Personen verursacht wird", denkbar, die die Verfassungshüter verlangen?

Bund und Ländern müssen ihr Verhalten aufeinander abstimmen. Kein Bundesland kann auf die Überholspur gehen, soll die von Poscher gezeichnete Gefahr einer Doppelbelastung der Betroffenen verhindert und dennoch den Gefahren für die Sicherheit effektiv begegnet werden.

Die Beschwerdeführer in Bayern wenden außerdem ein, dass der Verfassungsschutz keine Möglichkeit habe, Gefahren abzuwehren:

Ermächtigungen in den Geheimdienstgesetzen, die ihre verfassungsrechtliche Rechtfertigung aus der Abwehr konkreter Gefahren für höchstrangige Rechtsgüter beziehen, ohne dass sie selbst die Gefahr abwehren können, sind daher verfassungswidrig.

Mit diesem Argument würde sich der Einsatz der "Online-Durchsuchung" für alle Nachrichtendienste verbieten.

Datenlöschung und Gefährdung

Das Bundesverfassungsgericht hatte auch nicht darüber geurteilt, ob überhaupt etwas anderes als die "bloße" Datenerhebung in Betracht kommt. Die Richter stellten nur fest, wie stark die Grundrechtsbeeinträchtigung durch die Online-Durchsuchung ist: Randnummer 240 des Urteil nach lässt sich schon aufgrund der Technik selbst nicht ausschließen, dass Daten durch die Online-Durchsuchung verändert oder vernichtet werden:

Sowohl die zugreifende Stelle als auch Dritte, die eventuell das Zugriffsprogramm missbrauchen, können aufgrund der Infiltration des Zugriffsrechners Datenbestände versehentlich oder sogar durch gezielte Manipulationen löschen, verändern oder neu anlegen.

Was das Bundesverfassungsgericht als Parameter der Eingriffsquantität bei der "Online-Durchsuchung" ansieht, wenn es aus Versehen geschieht, wird in Paragraf 34 d Absatz 1, Satz 2 PAG für die bayerische Polizei als Ermittlungspotential entdeckt. Das gibt erst recht keine Gewähr mehr dafür, dass die Daten, die dort gewonnen werden, von demjenigen stammen, der als potentiellen Gefährder verdächtigt wird.

"Einbrüche" zur Maßnahmenvorbereitung

Außerdem spielte der physische Zugriff der Ermittler auf private Rechner bisher in der öffentlichen Debatte keine Rolle. Es wurde davon ausgegangen, eine Installation des "Bundestrojaners" sei online oder über zugespielte Datenträger ohne weiteres möglich. Das Bundesverfassungsgericht hatte in der Randnummer193 des Urteils lediglich darauf hingewiesen, dass ein Betreten der Wohnung an Art. 13 GG zu messen wäre:

Darüber hinaus kann eine staatliche Maßnahme, die mit dem heimlichen technischen Zugriff auf ein informationstechnisches System im Zusammenhang steht, an Art. 13 Absatz 1 GG zu messen sein, so beispielsweise, wenn und soweit Mitarbeiter der Ermittlungsbehörde in eine als Wohnung geschützte Räumlichkeit eindringen, um ein dort befindliches informationstechnisches System physisch zu manipulieren.

Die Verfassungsrichter gehen hiernach nicht davon aus, dass der staatliche "Einbruch" eine notwendige und zulässige Begleitmaßnahme ist.

In Bayern bewertet man das Potential einer Fern-Infiltration offenbar anders und verlangt jetzt die heimliche Wohnungsdurchsuchung, um eine "Remote Forensic" Software aufspielen zu können (Paragraf 34 e PAG und Paragraf 6 g VSG). Das Bundesverfassungsgericht muss daher auch entscheiden, ob das heimliche Durchsuchen der Wohnung gemessen an der Unverletzlichkeit der Wohnung nach Art. 13 GG gerechtfertigt werden kann.

Die Verfassungshüter hatten in allen drei Fragen bisher keine abschließende Bewertung abgegeben, da es für das nordrhein-westfälische Verfassungsschutzgesetz hierzu keinen Anlass gab. Anders sieht es für eine Vielzahl weiterer Kritikpunkte in der Klageschrift der SPD-Abgeordneten aus.

Mängel trotz verfassungsrichterlicher Vorgaben?

Mit Paragraf 34 d Absatz 1, Satz 1 Nr. 2 PAG würde die von den Verfassungsrichtern vorgegebene Eingriffsschwelle unterschritten. Hierdurch könnte sich die so genannte Online-Durchsuchung "bereits gegen potentielle Straftäter richten, wenn bestimmte Tatsachen vorliegen, die die begründete Annahme rechtfertigen, dass diese eine schwerwiegende Straftat nach Art. 30 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 bis 9 PAG begehen werden. Damit wird für den konkreten Einzelfall ein Eingriff zugelassen, der nicht der Abwehr einer konkreten Gefahr dient, auch wenn dies in der Gesetzesbegründung anders dargestellt wird."

Der Kernbereichsschutz wäre uneinheitlich gestaltet und teilweise ungenügend: Weder die Verweisungen auf andere Vorschriften noch die wörtliche Übernahme abstrakter Formulierungen des Bundesverfassungsgericht sind den Klägern zufolge geeignet, den erforderlichen Kernbereichsschutz zu gewährleisten. Darüber hinaus ist es ihrer Ansicht nach auch unzulässig, nach Zugangsdaten und gespeicherten Daten zu differenzieren. Die Online-Durchsuchung selbst bedürfe zwar der Zustimmung eines Richters, so die Klageschrift, aber der Zugriff auf Zugangsdaten oder Vorbereitungshandlungen verlange diesen nicht.

Wie die aktuellen Beispiele Bayern und Hessen zeigen, entwickelt sich der politische Wunsch nach einen "Totalüberwachung online" zu einem innenpolitischen Dauerbrenner. Die richterlichen Vorgaben aus Karlsruhe scheinen die Phantasie eher dahingehend zu beflügeln, wie ein Gesetz mit juristischen Spitzfindigkeiten trotz Vorgaben so formuliert werden kann, dass doch noch alles möglich ist, was denkbar ist.

Zu diesem Thema erscheint im Heise Verlag das Telepolis-Buch von Claudia Schröder und Burkhard Schröder: "Online-Durchsuchung - Rechtliche Grundlagen, Technik, Medienecho"

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