NSA-Affäre: Strafverfolgung nicht vorgesehen

10.12.2013

Deutsches Recht wurde nicht gebrochen, so lange die NSA oder andere Geheimdienste kein Telekom-Unternehmen gründen, dafür werden Whistleblower verfolgt

Die NSA-Affäre ist eigentlich eine einfache und klare Sache: Ein fremder Geheimdienst spioniert herum, belauscht Regierungsmitglieder und verschafft sich Staatsgeheimnisse. Ein glasklarer Fall von "geheimdienstlicher Agententätigkeit". Was aber sind die Reaktionen in Politik und Medien auf den Skandal, was ist von den juristischen Kommentaren dabei zu halten? Schon ein flüchtiger Blick auf die Fakten macht klar, dass da absolut nichts zusammen passt.

Spionage - dazu zeigt das Fernsehen manchmal noch düstere Bilder eines Agentenaustausches, einer Verhaftung oder einer Verhandlung im Gerichtssaal. Das ist die Vergangenheit. Die Debatte über die NSA-Affäre fand im Gegensatz dazu bisher statt als eine über Verwaltungsrecht und Ordnungswidrigkeiten vom Datenschutz bis zu einem No-Spy-Abkommen. Aber auch wird nicht ausreichen, die legalen Freiräume der Dienste einzugrenzen.

Datenschutz als Spionageabwehr?

Seit Beginn der Affäre wird darüber debattiert, als Erstes der Datenschutz zu verbessern - ganz so, als ob der Bundesbeauftragte für den Datenschutz zuständig für die Spionageabwehr sei oder diese demnächst dort angesiedelt werde. Richtig ist: Al Capone kam auch nicht wegen seiner Morde, sondern wegen Steuervergehen hinter Gitter. Es passt nur nicht, dass in unserem Land gar keine Strafverfolgung wegen derartiger Datenschutzverstöße vorgesehen ist.

Datenmissbrauch durch Behörden wird mit einer "Beanstandung"1 geahndet. Wird damit keine Abhilfe erreicht, kann dies auch als Ordnungswidrigkeit verfolgt werden. Im Extremfall können Geldbußen von höchstens dreihunderttausend Euro2 verhängt werden, was Gerichte aber bislang noch nicht in die Tat umgesetzt haben. Mittelmäßige Spione werden besser entlohnt. Dass sich die NSA vom Risiko solcher Geldbußen abschrecken ließe, wäre doch sehr überraschend. Die Furcht wäre auch unbegründet nach den von dem Historiker Josef Forschepoth 2012 aufdeckten internationalen Abkommen insbesondere mit den USA, die deren Diensten Datensammlungen erlauben und deutsches Verfassungsrecht aushebeln.3 Höchst erstaunlich ist also nur, dass in Deutschland von Politik und Medien unisono die jahrelange massive Spionage auf der Ebene solcher Beanstandungen und kleinen Ordnungswidrigkeiten abgehandelt wird.

Denn auch selbst wenn es die NSA überhaupt schrecken könnte, ist die geheimdienstliche Überwachung auch ohne geheime Verträge allein nach dem BDSG keineswegs so eindeutig illegal, wie gern der Anschein verbreitet wird. Die Lauscher vom britischen GCHQ sind vom deutschen Datenschutzrecht gar nicht betroffen, weil das BDSG die Datensammlung durch Stellen aus EU-Staaten explizit ausnimmt.4 Die EU-Datenschutzrichtlinie wiederum nimmt von den Schutzvorschriften in Artikel 3 "die öffentliche Sicherheit, die Landesverteidigung, die Sicherheit des Staates" ebenfalls aus.

Was die NSA in den USA oder anderswo sammelt, ist natürlich auch nicht vom BDSG geschützt. Deutsches Datenschutzrecht würde nur greifen, wenn die NSA in Deutschland Daten sammelt, sofern diese Tätigkeit nicht durch bestehende Verträge erlaubt wäre. Damit bleibt in Sachen Datenschutzrecht vielleicht noch die Frage, ob die US-Dienste die bestehenden Verträge stärker ausnutzen, als es die Rechtslage hergibt. Prüfen kann das keiner. Der Bundesdatenschutzbeauftragte hätte mangels Zuständigkeit schon kaum die Reisemittel zur Verfügung, um in den USA die notwendigen Ermittlungen durchzuführen.

Den Datenschutz als Ersatz für eine Spionageabwehr nutzen zu wollen, ist also bestenfalls eine ebenso erstaunlich langlebige wie absurde juristische Farce.

Abhören - frei von Strafe

Natürlich soll als Zweites auch das Abhören beendet werden. Das wäre eine echte Neuerung, nachdem die Westalliierten ihren Geheimdiensten seit den 1950er Jahren das Recht gesichert haben, in Deutschland auch nach Belieben zu lauschen. Forschepoth hat anhand umfassender Quellen auch aufgezeigt, welch große Mühen seit der Adenauer-Administration aufgewandt wurden, um den verfassungswidrigen Bruch des Post- und Fernmeldegeheimnisses durch in- und ausländische Dienste straffrei zu belassen.5

Zwar wurde im Zuge der ab 1996 forcierten Neuregelung des Telekommunikationsrechts schon erkannt, dass in einer Zeit, in der so gut wie alles online organisiert wird, das Fernmeldegeheimnis und sein Schutz zur Voraussetzung für andere Grundrechte und somit zu einem "strategischen Schutzrecht" werde6 - dies blieb jedoch folgenlos.

Von diesem Erbe profitieren die Dienste noch heute. Denn das Fernmeldegeheimnis ist zwar durch das Grundgesetz geschützt, sein Bruch illegal. Mit Strafe muss jedoch nur rechnen, wer "unbefugt einer anderen Person eine Mitteilung über Tatsachen macht, die dem Post- oder Fernmeldegeheimnis unterliegen und die ihm als Inhaber oder Beschäftigtem eines Unternehmens bekannt geworden sind, das geschäftsmäßig Post- oder Telekommunikationsdienste erbringt".7 Keinerlei Strafe droht also, wenn das Abhören von Personen durchgeführt wird, die - wie etwa Geheimdienstler - nicht bei einem Telekommunikationsunternehmen oder dessen Auftragnehmer arbeiten.8

Solange also NSA oder andere Dienste selbst kein Telekom-Unternehmen gründen, das seine Kunden belauscht, dürfen sie im Inland straffrei Telekommunikationsnetze oder Handys abhören. Auch heute ist es nicht einmal strafbar, die Kommunikation automatisch durch Computer überwachen zu lassen - eine Strafbarkeit beginnt erst, wenn sich eine Person von der überwachten Kommunikation Kenntnis verschafft und diese "anderen Personen mitteilt".

Schon vor einem halben Jahrhundert - also 1963 - kritisierte der vormalige Staatssekretär im Württembergischen Justizministerium und damalige Stuttgarter Oberlandesgerichtspräsident Richard Schmid in "Der Zeit"9, dass eine Telekommunikationsüberwachung durch den Verfassungsschutz oder durch westliche Geheimdienste nach dem alliierten Vorbehalt im Deutschlandvertrag

ein glatter Verfassungsbruch [ist], der allerdings zur Zeit nur disziplinär strafbar ist; [...] Eine Strafvorschrift gegen die Verletzung des Fernsprechgeheimnisses gibt es zur Zeit nur für Postbeamte [...] Diese Lücke bezüglich des Telephongeheimnisses beweist übrigens, daß es der Gesetzgeber - aus welchen Gründen immer - versäumt hat, hier die notwendige Regelung zu treffen, die jetzt im Grundgesetz ausdrücklich vorbehalten ist.

Hart bestraft wird in der Folge der Notstandsgesetzgebung dagegen das "Whistleblowing". Wer als Geheimdienstmitarbeiter Abhörprotokolle oder nur deren Existenz an Dritte weitergibt - also laut Gesetz "unbefugt einer anderen Person eine Mitteilung über Tatsachen macht, die ihm als außerhalb des Post- oder Telekommunikationsbereichs tätigem Amtsträger auf Grund eines befugten oder unbefugten Eingriffs in das Post- oder Fernmeldegeheimnis bekannt geworden sind" - insbesondere beim Abhören - "wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft".10

Den - wie wir heute wissen, absolut korrekten - Grund für die fehlende Strafe für den Bruch des Fernmeldegeheimnisses durch Geheimdienste einerseits und die harte Bestrafung von Whistleblowern andererseits lieferte Schmid 196311 gleich mit:

daß nämlich mit der Abhörung viel mehr auszurichten ist, wenn die radikale Unverletzlichkeit des Geheimnisses öffentlich und amtlich proklamiert wird, und wenn im Gegenteil die Verletzung selbst das Geheimnis ist, das nicht verletzt werden darf. Womöglich gar ein durch § 100 StGB geschütztes Staatsgeheimnis. In einem Polizei- und Diktaturstaat wird jedermann mit der Überwachung seiner Telephongespräche rechnen und vorsichtig sein. In einem Staat, in dem das Fernsprechgeheimnis immer wieder eindrucksvoll als unverletzlich erklärt wird, ist die Überwachung sicher viel ergiebiger.

Die hektargroßen Datenarchive der NSA belegen, wie ergiebig diese Überwachung ist. Welche Katastrophe in der Logik dieser Gesetze, dass die Überwachung verraten wurde. Dieser Logik und dem Gesetz zufolge, müsste nicht die NSA, sondern Edward Snowden wegen des Bruches des Fernmeldegeheimnisses belangt werden.

Wer hierzulande das geheimdienstliche Lauschen beenden oder nur begrenzen wollte, müsste solche Überwachung überhaupt erst einmal unter Strafe stellen, bevor man sich über weitere Schritte Gedanken macht. Danach sieht es aber heute genauso wenig aus wie 1963.

IT-Sicherheit

Als dritte große Reaktion auf den NSA-Skandal soll die IT-Sicherheit und insbesondere die internationale Zusammenarbeit dabei verbessert werden. Gesetzgebung und Verwaltung haben die verfassungsmäßige Pflicht zum Schutz der IT-Sicherheit vor Eingriffen Dritter, nachdem das Bundesverfassungsgericht nach dem Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung aus dem Jahr 1983 dann im Jahr 2008 zusätzlich das "Grundrecht auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme" definiert hat.12

International ist diese Pflicht nicht umgesetzt. Die von der Bundesrepublik unterzeichneten internationalen Abkommen zu Cybercrime und IT-Sicherheit nehmen bisher jede Zusammenarbeit genau dann aus, wenn jeweilige Geheimdienste beteiligt oder die nationale Sicherheit betroffen sind. 13

Umso wichtiger wird es deswegen, die IT-Sicherheit auf nationaler Ebene zu verbessern. Dabei gibt es allerdings ein schwerwiegendes Hindernis: Es existiert in Deutschland nicht einmal die gesetzliche Grundlage für eine der wichtigsten Grundfunktionen der IT-Sicherheit bei Webangeboten - die Anlage von Nutzungsprotokollen und deren automatisierte Auswertung für die Angriffserkennung. Im Gegenteil: Außer dem Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik (BSI) sind solche Protokoll-Auswertungen für normale Webanbieter verboten. Die damalige Bundesjustizministerin wurde 2006 rechtskräftig und unter Androhung eines Zwangsgeldes in Höhe einer Viertelmillion Euro zum Abschalten der Protokollierung verurteilt (IT-Sicherheit und das geplante IT-Sicherheitsgesetz). Eine klare gesetzliche Regelung oder ein höchstrichterliches Urteil dazu stehen bis heute aus.

In der Praxis bedeutet IT-Sicherheit in diesem Lande also, dass IT-Sicherheitsverantwortliche ein Zwangsgeld in etwa derselben Höhe riskieren, was die Lauscher von der NSA für Verstöße gegen das Bundesdatenschutzgesetz entrichten müssten.

No Spy

Zum Glück spielt die Anwendung geltenden Rechts für die NSA offenbar eine ebenso geringe Rolle wie für Sicherheitsprofis. Wie, um die Folgenlosigkeit von rechtlichen Regelungen ein weiteres Mal unter Beweis zu stellen, soll nun als vierte Reaktion ein "No-Spy-Abkommen" mit den USA abgeschlossen werden. Die geheimen Zusatzverträge früherer Bundesregierungen zur Fortführung alliierter Kommunikationsüberwachung sind da allerdings schon eine Warnung.

Nun wissen wir mittlerweile, dass die NSA trotz eines von den USA mit den Briten schon in den 1940er Jahren abgeschlossenen No-Spy-Abkommens auch die Bespitzelung britischer Staatsbürger in deren Land für rechtens hält.14 Solche No-Spy-Abkommen, in denen nichts geregelt wird, die nicht überprüfbar sind und an die sich auch niemand hält, gehören in all ihrer symbolisch dekorativen Zweckfreiheit vielleicht zu den schönsten Werken diplomatischer Kunstfertigkeit.

Nachdem fast 90 Prozent der befragten Bundesbürger der heilsamen Wirkung dieser "No-Spy"-Idee keinerlei Glauben schenken, kann man zumindest konstatieren, dass die politische Vernunft den Bürgerinnen und Bürgern trotz aller Vernebelungsanstrengungen beim NSA-Skandal noch nicht abhanden gekommen ist.

Einbruch der Realität

Ab und zu kollidiert dann die Realität mit der medialen Kommunikationsstrategie zum NSA-Skandal und dem Umstand, dass so gut wie nichts stimmt an dessen Aufarbeitung.

Zur Überraschung der Medien erklärte die Bundesanwaltschaft am 4. November 2013, im Zusammenhang mit der NSA-Affäre bestehe kein Anfangsverdacht für Spionagetätigkeit: "Dies gelte sowohl für die angebliche Ausspähung eines Handys von Bundeskanzlerin Merkel als auch für die mögliche Überwachung der Internetkommunikation." Zwar fehlten zum Fall Merkel Auskünfte von Bundesbehörden, doch dürften auch diese nichts am Ergebnis ändern.15 Jede Aufregung darüber ist verfehlt: Grund ist nur die juristisch korrekte Anwendung von Gesetzen, die elektronische Spionage in Deutschland in weiten Teilen straffrei stellen.

Auch die Aufregung über die vielfach als provozierend ausweichend und langsam beschriebenen Reaktionen der Politik auf den NSA-Skandal ist nicht zu Ende gedacht. Denn wie soll man auch damit umgehen, wenn ein Kanzler-Handy 10 Jahre lang abgehört wurde. Wer, wenn nicht die Kanzlerin soll sich über "Staatsgeheimnisse" abstimmen, die strafrechtlich noch strenger als einfache Spionage geschützt sind. Doch das Eingeständnis der US-Administration macht die Sache nur noch schlimmer. Die USA machen es der deutschen Seite damit unmöglich, das Abhören einfach abzustreiten. Erklärte 10 Jahre Überwachung bedeuten, dass mit größter Wahrscheinlichkeit ausreichend Material erlauscht wurde, um Jede und Jeden in einer solchen Position politisch beliebig unter Druck zu setzen. Damit mutiert das Eingeständnis der USA zu einer kaum verhüllten Drohung. Was nun soll die Kanzlerin dazu ernsthaft sagen oder tun?

Das ist nicht nur unangenehm, sondern erzeugt eine ganz eigentümliche Schieflage: Dem Gesetz zufolge ist jeder ein "Sicherheitsrisiko", bei dem "tatsächliche Anhaltspunkte" dafür vorliegen, die die "Besorgnis der Erpressbarkeit" begründen.16 In den 1980er Jahren reichten eine Verwechslung und falsche Verdächtigungen schon aus, um Bundeswehrgeneral Kießling als Sicherheitsrisiko in den Ruhestand zu befördern. Wäre die Kanzlerin eine gewöhnliche Beamtin oder auch eine beamtete Staatssekretärin und deshalb den Anforderungen einer regulären Sicherheitsüberprüfung unterworfen, gäbe es nach vorliegendem Wissen genug tatsächliche Anhaltspunkte dafür, sie von der Einsicht in geheime Kabinettssachen oder andere geheime Unterlagen auszuschließen. Eine absurde Vorstellung. Wie gut, dass die Kanzlerin als Mitglied eines Verfassungsorgans wenigstens von dieser Prüfung ausgenommen ist.

Wie unangenehm muss es aber sein, dass - wie zuletzt bei Helmut Kohl17 - zu geeigneter Zeit irgendwelche echten oder erfundenen Gesprächsmitschnitte auftauchen können, von deren Existenz nun jeder ausgeht und für authentisch halten wird, um die politische Entscheidungsfindung zu beeinflussen.

Pardon für geheimdienstliche Agententätigkeit

Dies sind viele gute Gründe, warum die Justiz nicht aktiver ist, obwohl aus der Berichterstattung der Eindruck entstanden sein mag, dass es sich bei den Aktivitäten der Geheimdienste unserer Verbündeten wirklich darum handeln könnte, "für den Geheimdienst einer fremden Macht eine geheimdienstliche Tätigkeit gegen die Bundesrepublik Deutschland auszuüben, die auf die Mitteilung oder Lieferung von Tatsachen, Gegenständen oder Erkenntnissen gerichtet ist" - oder sogar "für eine fremde Macht eine Tätigkeit auszuüben, die auf die Erlangung oder Mitteilung von Staatsgeheimnissen gerichtet ist". Es könnte sich also rein formal betrachtet in der Tat um "geheimdienstliche" oder "landesverräterische Agententätigkeit" nach §§ 98 und 99 StGB handeln.

Dass weitere Ermittlungen nicht mehr zu erwarten sind und - so Generalbundesanwalt Range - "die Außenpolitik einen Vorrang hat vor der Strafverfolgung"18, mag daran liegen, dass es sich bei den abhörenden Diensten gar nicht um "Geheimdienste einer fremden Macht", sondern um gute Freunde handelt. Vielleicht dürfen wir aber auch davon ausgehen, dass es gar keine Staatsgeheimnisse gibt, die ausgespäht worden sein könnten. Dann kann es auch nichts geben, um die politische Entscheidungsfindung zu beeinflussen.

Ansonsten wird man aber bei "geheimdienstlicher Agententätigkeit" kein Pardon geben können. Edward Snowden könnte das auch zu spüren bekommen, sollte er nach Deutschland reisen. Er ist nicht nur ehemaliger Geheimdienstmitarbeiter, sondern zudem ein Täter, der auch aus deutscher Sicht "Tatsachen, Gegenstände oder Erkenntnisse, die von einer amtlichen Stelle oder auf deren Veranlassung geheimgehalten werden, mitteilt oder liefert und 1) wenn er eine verantwortliche Stellung missbraucht, die ihn zur Wahrung solcher Geheimnisse besonders verpflichtet, oder 2) durch die Tat die Gefahr eines schweren Nachteils für die Bundesrepublik Deutschland herbeiführt".19

Wie die Medien ausreichend dokumentieren, haben nicht die Ausspähaktionen der Verbündeten das Verhältnis Deutschlands zu den USA und den Briten nachteilig belastet, sondern erst deren Verrat durch Edward Snowden. Wenn ihn also die an den Flughäfen in Deutschland unbehelligt tätigen Beamten der U.S.-Sicherheitsbehörden nicht unter Berufung auf geltende Verträge und unter Umgehung des Rechtswegs direkt in die USA überstellen, könnte sich Snowden vor deutschen Richtern wiederfinden - angeklagt wegen des Bruchs des Fernmeldegeheimnisses ebenso wie wegen geheimdienstlicher Agententätigkeit.

Ehrlichkeit schafft Optionen

Aus der Debatte um den NSA-Skandal lernen wir nun, warum seit Beginn der Bundesrepublik einige Gesetze so eigentümlich gemacht wurden, dass gegen beliebige Spione allenfalls eine Rüge auszusprechen oder eine Ordnungswidrigkeit zu verhängen sein könnte, gegen Edward Snowden dagegen mit dem Strafrecht vorgegangen werden kann. Als Staatsgeheimnis geschützt werden - so 1963 die Aussage des Juristen Schmid - muss der Bruch der Verfassung. Der Schutz der Verfassung müsste ja auch vor niemandem geheim gehalten werden.

Ehrlich am NSA-Skandal war daher wie so oft nur die erste Reaktion:

  • Deutsches Recht wurde nicht gebrochen. Rechtlich und vertraglich ist die Überwachung vielleicht nicht ganz zulässig, aber ziemlich sicher auch nicht illegal.
  • Abhören unter Freunden geht vielleicht nicht, aber eine Idee, was man dagegen machen könnte, wurde aus nachvollziehbaren Gründen nie formuliert.

Der Schaden besteht in dem enthüllten Wissen um die Dienste und das durch politisches Handeln erzeugte Gefühl der Ohnmacht ihnen gegenüber. Mit diesem neuen Wissen ist alles, was seither gefolgt ist, ein Weg in die falsche Richtung. Wie jeder Skandal, so geht auch dieser - wenn auch sehr langsam - vorbei. Der Schaden aber hat sich in das politische Leben eingefressen wie Säure und bleibt dauerhaft bestehen: Schaden für das innenpolitische Gefüge, die transatlantischen Beziehungen, das Verhältnis innerhalb der EU. In der historischen Bewertung wird der NSA-Skandal eine ebensolche Zäsur markieren, wie der Guilleaume-Spionageskandal. Die Eindämmungsversuche werden diese Zäsur nicht verhindern, sondern den Einschnitt vergrößern.

Ohnmacht ist ein subjektives Gefühl, das ein Handeln verhindert, weil das Ziel unerreichbar scheint oder die eigenen Optionen untauglich. Dieses Gefühl ist hier fehl am Platze. Im NSA-Skandal gibt es eine ganze Reihe von Optionen, die mit überschaubaren Mitteln klare Botschaften senden und Wirkung zeigen.

Es ist eine überzeugende und sicher ausbaufähige Idee, dass - wie EU-Justizkommissarin Viviane Reding in einem TV-Interview zu Verhandlungen über ein Datenschutzabkommen mit den USA erklärte - "EU-Bürger in den USA auch wie Menschen behandelt" werden sollen.20 Es gibt diverse Abkommen und Vereinbarungen, die an das Wissen nach dem NSA-Skandal und für die Stärkung von Schutz und Sicherheit im Internetzeitalter angepasst werden müssten und bei denen Geheimdienste nicht länger von jeder Regulierung ausgenommen werden. Und es gibt nationale Gesetze, die schon seit sehr langer Zeit den Anforderungen des Grundgesetzes angepasst werden müssten.

Einfache Handlungsoptionen gibt es genug. Wenn man die Fakten - auch die unangenehmen - zugrunde legt. Wenn man denn handeln will.

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