Schlechte Karten für deutsche Entwickler?

Software-Patentierung: geht nicht, geht doch

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Lassen sich geniale Ideen, die in Programmcode verpackt sind, patentieren und damit vor geistigen Trittbrettfahrern schützen? Das deutsche Patentrecht sagt ebenso wie das europäische nein. Großkonzerne wissen seit Jahren, es geht doch, und stechen kleine Entwickler lizenztechnisch aus.

Erwin K. entwickelt als Freiberufler Sicherheitssoftware im Kundenauftrag. Eines Abends kommt ihm eine Idee, als er zufällig seine Brille vergessen hat und im Fernsehen eine Anzahl unscharfer Köpfe wahrnimmt, die ihn an pulsierende Wassertropfen unterschiedlicher Größe erinnern. Am nächsten Tag setzt er seine Idee in ein Gefüge aus Algorithmen um: die programmgesteuerte Erkennung und Beschreibung von Kopfformen anhand fraktaler Archetypen, gewonnen aus den Daten von Wassertropfencharakteristika. Ein solches Verfahren könnte die optischen Autorisationssysteme für Gebäudezugänge oder auch für Rechner-Logins stark vereinfachen, denkt Erwin K. Eigentlich eine patente Sache. Man müsste so etwas patentieren können ... - im Grunde sind die verwendeten Routinen nämlich sehr simpel, und wenn er irgendjemandem den Geistesblitz mit den Wassertropfen nahe bringt, kann dieser die Sache ohne große Mühe nachvollziehen. Erwin K. würde seine Idee aber viel lieber selbst zu Geld machen.

Ein freundlicher Bekannter, der bei einem internationalen Software-Konzern arbeitet, hat ein Exemplar des deutschen Patentgesetzes (PatG) im Bücherschrank stehen. Erschüttert liest Erwin K. dort im Paragraph 1, Absatz 2: ‘Als Erfindungen ... werden insbesondere nicht angesehen: ... Pläne, Regeln und Verfahren für gedankliche Tätigkeiten ... sowie Programme für Datenverarbeitungsanlagen...’. Das gleich daneben stehende Buch über das europäische Patentübereinkommen (EPÜ) enthält im Artikel 52, Absatz 2, eine genau gleich lautende Festlegung. Aus der Traum, denkt Erwin K., bittet um ein Bier und schüttet dem freundlichen Bekannten erst mal sein Herz aus. Vermaledeite Wassertropfen!

Rund eineinhalb Jahre später. Anlässlich eines Programmprojekts für eine Bankenkette gräbt Erwin K. seine fast vergessenen Routinen wieder aus. Er soll ein Telebanking-System mit elektronischer Gesichtskontrolle entwickeln, das auch Entwicklern für Consumer-Software angeboten werden soll. Die ersten Computerzeitschriften berichten. Eines Morgens liegt ein teuer aussehender Brief in der Post. Absender: der Software-Konzern, bei dem der freundliche Bekannte beschäftigt ist. Inhalt: Man habe Kenntnis davon erlangt, dass bei K.s neuem Programm ein Verfahren genutzt werde, auf das der nämliche Konzern seit rund einem Jahr ein deutsches und europäisches Patent besitze: die programmgesteuerte Erkennung und Beschreibung von Kopfformen anhand fraktaler Archetypen, gewonnen aus den Daten von Wassertropfencharakteristika. Man sei aber bereit, ihm gegen eine angemessene Lizenzgebühr die Verwendung dieses patentierten Verfahrens zu gestatten.

Ein Märchen? Zugegeben - aber so etwas Ähnliches könnte tatsächlich passieren. Obgleich Software per Gesetz von der Patentierung ausgeschlossen ist, werden Software-Patente dennoch auch in Europa erteilt. Die Hintertür, die dafür im Gesetz geöffnet wird, versteckt sich im Absatz 3 des genannten Paragraphen 1 PatG (ähnlich EPÜ Art. 52 Abs. 3): ‘Absatz 2 steht der Patentfähigkeit nur insoweit entgegen, als für die genannten Gegenstände oder Tätigkeiten als solche Schutz begehrt wird.’ Wenn das Patent aber nicht für den Programmcode als solchen, sondern als Implementation eines Verfahrens beantragt wird, besteht eine Chance auf Patenterteilung. Diesen Schleichweg nutzen seit Jahren besonders Großunternehmen mit eigenen Patentabteilungen, um ihre Software-Entwicklungen abzusichern. Ein Beispiel dafür ist das 1989 an Unisys erteilte Patent für den Kompressionsalgorithmus LZW, auf dem unter anderem das verbreitete GIF-Bilddateiformat beruht. Bereits 1985 war der später von Unisys übernommenen Firma Sperry das entsprechende US-Patent zugesprochen worden. Jeder Software-Entwickler, dessen Programm nun beispielsweise GIF-Bilder lesen oder schreiben soll, muss eine Lizenz von Unisys erwerben - das gilt auch in Deutschland. Solche Lizenzen können durchaus ins Geld gehen - selbst Shareware-Autoren werden dabei Vorauszahlungen um die 5000 Mark und Verkaufsabgaben um 1,5 Prozent zugemutet [#lit1 [1]].

In den USA sieht das Patentrecht anders aus als in Europa. Dort werden unter dem Begriffspaar ‘Method and apparatus’ ganz regulär auch Problemlösungen patentiert, die in Software-Implementationen bestehen. Dass es das Patentamt der Vereinigten Staaten dabei nicht so genau nimmt und gelegentlich auch schon einmal Algorithmen patentiert, die gar nicht funktionieren können, hat etwa der dokumentierte Fall des US-Patents 5.533.051 gezeigt, bei dem es um die Kompression zufällig auflaufender Daten ging [2].

In Europa versuchen die Patentämter zurzeit eine Art gemeinsamen Aufbruch mit angezogener Handbremse. In Paris trafen sich ihre Vertreter am 25. Juni 1999, um unter anderem die Frage zu diskutieren, ob das Patentübereinkommen von 1973 im Hinblick auf die Software-Problematik zu reformieren sei und man die ‘Programme für Datenverarbeitungsanlagen’ aus der Liste der nicht patentierbaren Gegenstände streichen solle. Als Ergebnis erging der Auftrag ans europäische Patentamt [3] in München, das EPÜ zu überprüfen und der EU-Kommission einen Vorschlag zu unterbreiten, ob eine Richtlinie notwendig ist.

Die Diskussion dauert somit an und wird insbesondere durch den Protest der Entwickler freier Software (siehe den Beitrag in c't 16/99 ab Seite 79) angeheizt. Wie die Sache auch ausgeht - die kleinen und mittelständischen deutschen Entwickler scheinen gegenüber den international operierenden großen Software-Häusern in jedem Fall die schlechteren Karten zu haben, weil sie ohne Patent- und Rechtsabteilungen weder die Anmeldung noch die Verteidigung eigener Patente optimal umsetzen können. Wenn sie hingegen mit ihrer Arbeit fremde Patente berühren - siehe Erwin K. - heißt es zahlen.

Und wer wie Erwin K. die Welt vor lauter Verfahren und Implementationen, Patentierungshindernissen, missverständlichen Gesetzestexten und Beratungsfehlern nicht mehr versteht, der ist natürlich ganz und gar selbst schuld. So stellt es jedenfalls die Bundesjustizministerin dar - [#k3 siehe Interview]. (psz)

[1] einer E-Mail-Auskunft von Unisys zufolge, datiert vom 25. Januar 1999, mit einer Beispielrechnung für ein 10-Dollar-Softwareprodukt

[2] Analyse von Jean-Loup Gailly

[3] Europäisches Patentamt

[4] Aktenzeichen T 1173/97 und T 935/97

[5] Deutsches Patent- und Markenamt, München

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Bei der Diskussion um den Schutz geistigen Eigentums geraten urheber- und patentrechtliche Sichtweise oft durcheinander.

Das Urheberrecht schützt die konkrete Ausdrucksform eines schöpferischen Werkes insbesondere gegen unerwünschte Vervielfältigung, Verbreitung und Bearbeitung. Nicht geschützt ist die einem Werk zu Grunde liegende Idee. Bei einem Computerprogramm bedeutet dies, dass sich der urheberrechtliche Schutz auf die konkrete Erscheinungsform bezieht, also den Quell- beziehungsweise Objektcode. Er erstreckt sich zwar auch auf die Vorstufen und das Entwurfsmaterial, jedoch gilt auch hier jeweils die Beschränkung auf die konkrete Ausdrucksform. Das Urheberrecht schützt nicht die einem Computerprogramm zu Grunde liegenden Ideen und Grundsätze, ganz besonders auch dann nicht, wenn ein Dritter diese in einem anderen, eigenen Programm umsetzt.

In den EU-Ländern gilt für urheberrechtlich geschützte Software ein Dekompilierungsverbot. Es soll verhindern, dass durch die Analyse eines Programms die zu Grunde liegenden technischen Ideen zu Tage treten. Allerdings erstreckt es sich nicht auf Schnittstellen, die die Interoperabilität der betreffenden Software mit anderen Programmen gewährleisten. Außerdem sind diejenigen technischen Ideen, die beim Ablaufenlassen, Beobachten, Untersuchen oder Testen des Programms offenbar werden, nicht geschützt und urheberrechtlich gesehen für jeden Dritten frei verwendbar. Überhaupt kann das Dekompilierungsverbot die Aufgabe, für die es geschaffen wurde, nicht erfüllen: Dass die Nachahmung einer Programmfunktion auf Dekompilierung beruht, lässt sich in der Praxis kaum nachweisen.

Das Patentrecht wiederum soll gerade die Idee einer technischen Problemlösung schützen. Hat ein Programmierer eine Idee, wie sich mittels eines Programms ein Vorgang auf dem Rechner schneller, sparsamer, genauer, sicherer oder möglicherweise auch bloß anders als bisher durchführen lässt, so kann er für diese dem Computerprogramm zu Grunde liegende Idee Patentschutz erlangen. Dieser erstreckt sich dann auf sämtliche Programme, die irgendein Entwickler unter Verwendung der im Patentanspruch formulierten und geschützten Idee schreibt.

Patent- und Urheberrechtsschutz ergänzen auf diese Weise einander. Während das Urheberrecht einem Entwickler insbesondere Schutz gegen das Kopieren und Umarbeiten seiner Software-Produkte durch Dritte bietet, schützt das Patentrecht den zu Grunde liegenden technischen ‘Pfiff’ gegen die Ausbeutung durch Ideendiebe.

(Franz-Josef Schöniger, Patentanwalt in München)

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Patente werden von vielen als ein Maß für Innovationsfähigkeit und Zukunftstauglichkeit einer Volkswirtschaft angesehen. Wenn das zutrifft, steht Deutschland im internationalen Vergleich grundsätzlich nicht schlecht da: Betrachtet man die Gesamtzahl der vom europäischen Patentamt bisher für alle Gebiete der Technik erteilten Patente, so belegt die deutsche Industrie mit 23,6 Prozent knapp hinter den USA (24,2 Prozent) und deutlich vor Japan (19,1 Prozent) einen beachtlichen zweiten Platz. Wer den Bereich der Software-Patente ausklammert, wird feststellen, dass die deutschen Patentinhaber bei den restlichen Klassen mit 24,1 Prozent sogar an der Spitze liegen.

Bei den Software-Patenten rangieren deutsche Entwickler hingegen unter ‘ferner liefen’. Immerhin gilt die Software-Industrie neben der Biotechnik als eine der Branchen mit den höchsten Wachstumsraten und dem höchsten Potenzial zur Schaffung neuer Arbeitsplätze. Folgerichtig verzeichnet das europäische Patentamt (EP) in diesem Bereich auch den stärksten Zuwachs der Anmeldezahlen - allerdings hat die deutsche Industrie kaum Anteil daran.

Wenn der beschriebene Umstand ein Spiegel für die Leistungsfähigkeit deutscher Software-Entwickler wäre, sähe es mit dieser Branche kläglich aus. Die weit gehende Patentabstinenz deutscher Bitbeißer hat jedoch andere Gründe. Zunächst ist weiten Teilen der deutschen Industrie und deren Beratern offenbar schlicht unbekannt geblieben, dass es überhaupt Möglichkeiten gibt, Software-Entwicklungen patentieren zu lassen. Das bestätigt die EU-Kommission in ihrer Mitteilung ‘Förderung der Innovation durch Patente - Folgemaßnahmen zum Grünbuch über das Gemeinschaftspatent’ vom Februar 1999. Um das Informationsdefizit in den EU-Mitgliedsländern zu mildern, plant die Kommission eine Informationskampagne - aber bei ihrem derzeitigen Status dürfte eine solche Aktion noch lange auf sich warten lassen.

Nicht zuletzt haben das deutsche Patentgesetz (PatG) und das europäische Patentübereinkommen (EPÜ) zusammen mit gelegentlicher Fehlberatung dafür gesorgt, dass hierzulande kaum jemand den Versuch unternimmt, ein Software-Patent anzumelden. Computerprogramme ‘an sich’ gehören dem Gesetzestext entsprechend nicht zu den patentierbaren Erfindungen. In den letzten fünf bis sieben Jahren ist dieser Ausschluss allerdings von der Rechtsprechung de facto ausgehebelt worden.

Dass eine Patentierung von Software-Entwicklungen in Deutschland und in Europa möglich ist, wird ganz schlicht aus der Tatsache deutlich, dass entsprechende Patente erteilt worden sind und werden. Allein in der internationalen Patentklasse G06F, die fast ausschließlich Software betrifft, hat das EP von 1978 bis zum Mai 1999 insgesamt 7619 europaweite Patente erteilt. Davon entfallen gut 50 Prozent auf US-amerikanische und gut 25 Prozent auf japanische Anmelder. Deutsche Patentinhaber schlagen gerade mal mit 8,4 Prozent zu Buche. Noch dramatischer wird ihr Rückstand, wenn man den Siemens-Konzern ausklammert, der über eine große Patentabteilung verfügt: Von den deutschen 8,4 Prozent entfällt allein die Hälfte auf die Siemens AG. Für den Rest der deutschen Industrie verbleibt ein Anteil von lediglich 4,2 Prozent.

Bei diesen Zahlen ist nur die Patentklasse G06F berücksichtigt worden. Insgesamt dürfte es über 20 000 europäische Software-Patente geben, wenn man alle Patentklassen in Betracht zieht. Das US-Patentamt hat allein 1997 über 11 000 Software-Patente erteilt, etwa dreimal so viele wie das EP. Zu den in Europa patentierten Entwicklungen gehören beispielsweise:

  • ein Programm zur Kompression von Textdaten;
  • ein Programm zum Einfügen eines Dokumententeils in ein anderes Dokument;
  • ein virtueller Einkaufswagen;
  • ein Programm zur Auswahl der Bestandteile eines Mittagessens.

Dass die Kollision mit fremden Software-Patenten selbst einen Marktgiganten in Bedrängnis bringen kann, musste Microsoft vor Jahren am eigenen Leibe erfahren. IBM bezichtigte den Software-Konzern aus Redmond der Patentverletzung, und erst nach Zahlung einer Dollarsumme im dreistelligen Millionenbereich konnte der Konflikt gütlich beigelegt werden. Seitdem hat Microsoft eine eigene Patentabteilung, und der Patentbestand des Gates-Unternehmens ist auf rund 900 Software-Patente angewachsen.

In Deutschland ist man von flächendeckendem Patentschutz in der Software-Landschaft noch weit entfernt. Die Dramatik der Entwicklung könnte sich aber möglicherweise bald verschärfen. In zwei jüngeren, noch unveröffentlichten Entscheidungen [#lit4 [4]] hat eine Beschwerdekammer des EP die Stellung der Inhaber von Software-Patenten gestärkt. Bisher wurden diese Patente meist für Verfahren erteilt, also für Algorithmen, die einem Computerprogramm zu Grunde liegen. Nun lassen sich jedoch grundsätzlich auch Datenträger (also etwa CD-ROMs) patentieren, auf denen ein patentfähiges Programm gespeichert ist. Damit kann jede CD-ROM, die im Regal eines Händlers steht und ein patentgeschütztes Programm enthält, zum Gegenstand einer Patentverletzung werden und damit einen Anspruch auf Herausgabe, unter Umständen sogar auf Vernichtung begründen. Entgegen dem Wortlaut des Gesetzestexts lässt sich in der Folge sogar ein Programm selbst, egal ob irgendwo gespeichert oder über das Internet heruntergeladen, durch ein Patent schützen. Angesichts dessen ist damit zu rechnen, dass die Zahl von Patentverletzungsstreitigkeiten im Software-Bereich künftig stark zunehmen wird.

Auf diese Situation sind deutsche Entwickler kaum vorbereitet. ‘Wenn die deutsche Software-Industrie die Zeichen der Zeit weiterhin nicht erkennt, ist absehbar, dass in Zukunft deutsche Firmen hohe Lizenzgebühren an japanische und US-amerikanische Patentinhaber bezahlen müssen und ihre Bewegungsfreiheit stark eingeschränkt wird’, meint Jürgen Betten, ein auf Software spezialisierter Patentanwalt aus München.

(Franz-Josef Schöniger/psz)

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Herta Däubler-Gmelin
Das Bundesjustizministerium ist die dem deutschen Patentamt [5] vorgesetzte Behörde. Die Bundesjustizministerin, Frau Herta Däubler-Gmelin, nahm gegenüber c't Stellung zur Problematik der Software-Patente.

c't: Bei den Software-Patenten der Klasse G06F rangiert Deutschland weit hinter den USA und Japan, während es bei den übrigen Technikbereichen ganz vorn mitspielt. Meinen Sie, dass die Patentgesetzgebung es hierzulande schwerer macht als etwa in den USA? Oder haben deutsche Entwickler einfach weniger Erfindungsgeist als amerikanische?

Däubler-Gmelin: Es stimmt glücklicherweise nicht, dass Deutschland auf diesem Gebiet weltweit hinten liegt. Wenn man die Anmeldungen für Rechen- und Speichertechnik insgesamt betrachtet - also nicht nur die aus der Klasse G06F -, so ergibt sich, dass wir hinter den USA und Japan immerhin auf Platz drei der Weltrangliste liegen, also an der Spitze der europäischen Länder. Das ist beim europäischen Patentamt so und beim deutschen Patent- und Markenamt nicht anders. So wurden auf dem Gebiet der Rechen- und Speichertechnik beim EP 1998 rund 2400 Anmeldungen aus den USA, 1800 aus Japan und 950 aus Deutschland eingereicht. Dass Deutschland hier ‘nur’ an dritter Stelle steht, kann man nicht dem Patentrecht anlasten, das im Übrigen zwischen Deutschland und den USA auf diesem Gebiet gar nicht so verschieden ist. Ganz sicher spielt auch eine Rolle, dass es etwa in den USA wesentlich mehr Firmen gibt, die sich mit diesen Entwicklungen befassen und schließlich auch Produkte vermarkten, was wiederum geografische, wirtschaftliche und historische Gründe hat. Ich habe aber den Eindruck, dass die deutschen Software-Entwickler stark im Kommen sind.

Gleichwohl soll die rechtliche Situation, was die Patentierbarkeit von Software betrifft, demnächst auf den Prüfstand gestellt werden. Die Europäische Kommission in Brüssel will dazu einen Richtlinienvorschlag vorlegen, den wir mit Spannung erwarten. Die Mitgliedstaaten der europäischen Patentorganisation haben kürzlich auf einer Konferenz in Paris beschlossen, ebenfalls zu diesem Thema zu arbeiten. Ziel ist es dabei, jede Unklarheit bezüglich der Patentfähigkeit von Erfindungen, die Computerprogramme umfassen, auszuräumen.

c't: Von den deutschen Software-Patenten des letzten Jahres entfallen volle 50 Prozent auf die Siemens AG. Könnte das ein Zeichen dafür sein, dass nur Firmen mit großer Rechts- und eigener Patentabteilung überhaupt Kenntnis davon erlangt haben, dass Software-Algorithmen in der gängigen Rechtspraxis tatsächlich patentierbar sind und patentiert werden?

Däubler-Gmelin: Rechtsprechung und Rechtspraxis orientieren sich bei der Frage der Patentfähigkeit von Computerprogrammen daran, ob es sich um ein Programm ‘als solches’ handelt, das nicht patentfähig ist, oder um ein Programm, das nicht unter diese enge Definition fällt. Im Einzelnen hat das zu komplizierten Abgrenzungen geführt. Der Begriff ‘Computerprogramm als solches’ wird in unserer Rechtspraxis und Rechtsprechung sehr restriktiv gehandhabt: Darunter wird nur der Quellcode verstanden, der urheberrechtlich geschützt ist. Deshalb sind die weitaus meisten Computerprogramme auch nach der jetzigen Rechtslage patentierbar. In der Presse ist das, wenn über entsprechende Urteile berichtet wurde, nicht differenziert genug dargestellt worden. Es mag also schon sein, dass große Firmen da besser informiert sind als kleinere Unternehmen. Ich meine jedoch, dass jeder, der in dieser Branche arbeitet, sich über die für sein Arbeitsgebiet geltende Rechtspraxis im Patentrecht unterrichten kann. Das gilt für das Gebiet der Rechen- und Speichertechnik genauso wie für jedes andere technische Gebiet. Dass die meisten Computerprogramme patentierbar sind und patentiert werden, müsste sich eigentlich mittlerweile herumgesprochen haben. Eine andere Frage ist, ob sich kleine und mittlere Unternehmen für den Patentschutz interessieren. Oft hofft man, auch ohne ihn auszukommen. Das kann sich aber als ein fataler Irrtum erweisen.

c't: Wie beurteilen Sie die Auswirkung des § 1 Abs. 2 Nr. 3 PatG (entsprechend Art. 52 Abs. 2c EPÜ), der Computerprogramme als solche von der Patentierung ausschließt, auf die Situation bei den deutschen Software-Patenten? Entsteht dadurch nicht eine Diskrepanz zwischen geschriebenem Recht und gepflegter Rechtspraxis?

Däubler-Gmelin: Patentierbar ist alles, was nicht ‘Computerprogramm als solches’ ist. Daraus hat sich eine Rechtsprechung und Rechtspraxis entwickelt, die für die Situation bei den deutschen Software-Patenten kennzeichnend ist. Es kommt eben darauf an, was man als ein ‘Computerprogramm als solches’ ansieht und was nicht. Dazu haben sich das Patentamt und die Gerichte mehrfach geäußert. Eine Diskrepanz zwischen geschriebenem Recht und gepflegter Rechtspraxis sehe ich nicht. Es geht vielmehr um die Auslegung des Gesetzes durch die Praxis und die Gerichte. Das ist ein ganz normaler Vorgang.

c't: Große, speziell auch multinationale Unternehmen lassen seit fünf bis sieben Jahren in Deutschland Software-Algorithmen patentieren. Private Entwickler oder mittelständische Softwarehäuser kommen dabei jedoch fast nicht vor. Woran könnte das liegen?

Däubler-Gmelin: Ein Grund mag sein, dass die kleinen Softwarehäuser in der Regel auf die Entwicklung von - nicht patentfähigen - Quellcodes konzentriert waren und weniger auf technische - und damit prinzipiell patentfähige - Verfahren. Eine wenig differenzierte Betrachtung und eine gewisse Unbekümmertheit in der Einschätzung der Rechtslage mag auch eine Rolle gespielt haben. Die Problematik wurde jahrelang unter Anwälten und Ämtern diskutiert. Hier helfen nur Sensibilisierung und Information. Dies wird allgemein von den Ämtern betrieben, im Individualfall ist die Rechtsberatung durch einen Anwalt unumgänglich.

c't: Ist die Unterscheidung im Patentrecht zwischen Verfahren und konkretem Produkt bei Software überhaupt noch angemessen? Wie soll man denn beispielsweise eine Routine einordnen?

Däubler-Gmelin: Die Fachleute, die mit diesen Dingen zu tun haben, sagen, dass sie mit dieser Unterscheidung klarkommen. Wenn man den gesamten Bereich auf den Prüfstand stellt, wird man sich sicherlich auch dieser Frage annehmen müssen. Das wird, wie ich schon gesagt habe, demnächst geschehen.

c't: Besteht nicht die Gefahr, dass kleine Entwickler in ein paar Jahren gar nichts mehr ohne Lizenzzahlungen machen dürfen, weil für alle wichtigen Algorithmen bereits irgendein Konzern ein Patent hält?

Däubler-Gmelin: Wenn demnächst das Gebiet einer Überprüfung unterzogen wird, muss man natürlich besonders darauf achten, dass es zu interessengerechten Lösungen und Abgrenzungen kommt. Patente stehen eben immer in einem gewissen Spannungsverhältnis zum Wettbewerb. Es wird also darauf ankommen, die patentrechtlichen Bestimmungen, wenn man sie denn überarbeitet, so zu fassen, dass der Wettbewerb nicht in unangemessener Weise behindert wird. Das wird ein Kernstück dieser Aufgabe sein.

(Interview: Rainald Menge)

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