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Scheinselbstständigkeit und die Folgen

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Viele freie Mitarbeiter haben Sorge, dass sie als scheinselbstständig eingestuft werden könnten und Nachzahlungen befürchten müssen. Auftraggeber wollen sich nicht zu eng an freie Mitarbeiter binden, damit diese sich nicht als feste Arbeitnehmer einklagen können. Wann man genau von "scheinbar Selbstständigen" spricht, wissen oft beide Seiten aber nicht. Rechtsanwalt Alexander Bredereck beantwortet die wichtigsten Fragen zum Thema.

Wann liegt aus Sicht des Gesetzgebers Scheinselbständigkeit vor?

Bredereck: Häufig werden Mitarbeiter als Selbstständige (auch als freie Mitarbeiter, Freelancer o.ä. bezeichnet) beschäftigt, obwohl aufgrund der tatsächlichen Ausgestaltung des Vertragsverhältnisses eine nichtselbstständige, also abhängige Beschäftigung vorliegt. Die Mitarbeiter werden zwar als Selbstständige geführt und behandelt, sind aber tatsächlich Arbeitnehmer.

Alexander Bredereck arbeitet seit 1999 als Rechtsanwalt und seit 2005 als Fachanwalt für Arbeitsrecht in der Kanzlei Bredereck Willkomm Rechtsanwälte in Berlin. Er ist Vorstand der Verbraucherzentrale Brandenburg e.V. sowie Mitglied im Verband deutscher Arbeitsrechtsanwälte e.V. und Mitglied im Arbeitskreis Arbeitsrecht im Berliner Anwaltsverein e.V. Schwerpunkt seiner Tätigkeit als Fachanwalt für Arbeitsrecht ist die Vertretung von Arbeitnehmern und Arbeitgebern in Kündigungsschutzprozessen.

Wann wird geprüft, ob eine Scheinselbstständigkeit vorliegt?

Bredereck: Eine solche Prüfung kann aus verschiedenen Anlässen und von verschiedenen Institutionen vorgenommen werden. So kann die Prüfung zum einen von den Trägern der Sozialversicherung erfolgen. Häufig kommt es zu einer Prüfung aber auch dann, wenn der vermeintliche Auftraggeber das Vertragsverhältnis mit dem vermeintlich Selbstständigen beenden will und dieser das nicht akzeptiert.

Was heißt nicht akzeptiert?

Bredereck: Wer scheinselbstständig, also Arbeitnehmer ist oder dies vermutet, kann innerhalb von drei Wochen nach der Kündigung des Vertragsverhältnisses Kündigungsschutzklage beim Arbeitsgericht einreichen. Das Gericht prüft dann unter anderem, ob tatsächlich ein Arbeitsverhältnis vorliegt. Trifft dies zu, ist die Kündigung möglicherweise unwirksam.

Kann man diese Frage auch schon vor einer Kündigung klären lassen?

Bredereck: Man kann auch schon während des laufenden Vertragsverhältnisses eine so genannte Statusklage beim zuständigen Arbeitsgericht einreichen und feststellen lassen, dass man tatsächlich Arbeitnehmer ist. Von dem vereinbarten Honorar sind dann aber die Sozialabgaben abzuführen. Andererseits hat man aber den Kündigungsschutz, Urlaubsanspruch, Anspruch auf Überstundenvergütung, Entgeltfortzahlungsanspruch im Krankheitsfall und im übrigen auch etwaige weitere Rechte der Arbeitnehmer im Betrieb. Besteht z.B. eine entsprechende betriebliche Übung, kann man auch Weihnachtsgeld verlangen.

Welche Folgen hat die Feststellung der Scheinselbstständigkeit für den Auftraggeber?

Bredereck: Der bisherige Auftraggeber, der dann tatsächlich Arbeitgeber ist, hat die Arbeitgeber- und Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung abzuführen.

Wie erfolgt die steuerrechtliche Abwicklung?

Bredereck: Arbeitgeber und der Arbeitnehmer gelten für die Nachzahlung als Gesamtschuldner. Sie können beide zur Zahlung der Außenstände in voller Höhe aufgefordert werden.

Gibt es bei Rückforderungen für solche Abgaben eigentlich eine Verjährungsfrist?

Bredereck: Die Verjährung des Nachforderungsanspruchs der Sozialversicherungsträger beginnt 4 Jahre nach Ablauf des Kalenderjahres, in dem die Beiträge fällig geworden sind (§ 25 Abs. 1 Satz 1 Sozialgesetzbuch Viertes Buch (SGB IV)).

Und für den Auftragnehmer?

Bredereck: Der Arbeitgeber kann maximal drei Monate lang einen Teil des Gehalts für die Arbeitnehmeranteile bis zur Höhe der Pfändungsfreigrenzen einbehalten. Falls die Parteien vertraglich eine andere Risikoaufteilung vereinbart haben, dürfte diese regelmäßig ebenfalls als Allgemeine Geschäftsbedingung unwirksam sein. Möglicherweise ist die Rückforderung auch durch vertraglich vereinbarte Ausschlussfristen begrenzt.

Kann ein Selbstständiger, der im Wesentlichen für einen Arbeitgeber tätig ist, den Arbeitnehmerstatus einklagen?

Bredereck: Wenn er wirklich selbständig ist, wird ihm dies nicht gelingen. Der Schuss wird im Gegenteil nach hinten losgehen. Er ist nämlich möglicherweise ein so genannter arbeitnehmerähnlicher Selbstständiger. Das gilt jedenfalls dann, wenn er selbst keine Arbeitnehmer beschäftigt. Er ist dann Selbstständiger, hat also nicht die Vorteile des Arbeitnehmers, muss aber Beiträge an die gesetzliche Rentenversicherung abführen. Er muss zudem sämtliche Beiträge selbst zahlen.

Was heißt eigentlich "im Wesentlichen für einen Auftraggeber"?

Bredereck: Es gibt eine Faustregel, wonach ein Selbstständiger, der 5/6 oder mehr seiner Betriebseinnahmen bei einem Auftraggeber erzielt, arbeitnehmerähnlicher Selbstständiger, also rentenversicherungspflichtig ist.

Und wie sieht es im Falle eines Existenzgründers aus? Es lässt sich bei Selbstständigen in der Anfangsphase oft gar nicht vermeiden, dass sie zunächst nur einen Auftraggeber haben. Gibt es hier eine gewisse Schonfrist?

Bredereck: Hier gibt es Befreiungsmöglichkeiten für die Dauer von drei Jahren nach Existenzgründung.

Nochmal zum Verständnis: Wie unterscheiden sich nun "arbeitnehmerähnliche Personen" von Scheinselbständigen?

Bredereck: Scheinselbstständige sind Arbeitnehmer, arbeitnehmerähnliche Personen sind Selbstständige, die aber (anders als "normale") Selbstständige rentenversicherungspflichtig sind.

Wie kann ich als Auftraggeber mein Risiko minimieren? Muss ich mir beispielsweise vom Auftragnehmer bestätigen lassen, dass er noch andere Kunden hat?

Bredereck: Das ist eine Möglichkeit. Es gibt außerdem die Möglichkeit eines so genannten Statusantragsverfahrens. Die Durchführung eines solchen Verfahrens sollte jedoch genau überlegt werden.

Sollten Auftraggeber ein Projekt also lieber nicht in eine Hand geben, sondern lieber auf mehrere Schultern verteilen?

Bredereck: Das hängt davon ab, ob es sich wirklich um "eine", bzw. zwei Hände handelt. Beschäftigt der Auftragnehmer seinerseits Arbeitnehmer besteht keine Gefahr. Andererseits kann der Arbeitgeber das Risiko nicht dadurch umgehen, dass er mehrere Selbstständige beschäftigt. Diese sind dann nämlich möglicherweise alle Arbeitnehmer, also scheinselbstständig. Im Zweifelsfall ist es sicherer, von vornherein ein Arbeitsverhältnis zu begründen. (map)

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