Aus reiner Freude am Wechsel?

Telekommunikationsanbieter, Probleme und Schadensersatz

Das Telekommunikationsgesetz eröffnet gesetzlich die Möglichkeit, Telefongesellschaften im Festnetzbereich zu wechseln und die bislang zugeteilten Rufnummern zu behalten. Dies setzt eine Portierung voraus. Die Rechtlage suggeriert einen problemlosen Übergang von einer Telefongesellschaft zur anderen.

Die Realität sieht oftmals anders aus. Telekommunikationsanbieter übersehen dabei gern, dass sie sich bei Fehlern beim Wechseln von Anbietern aufgrund einer schuldhaften Pflichtverletzung grundsätzlich auch schadensersatzpflichtig machen können. Daran hat sich durch das neue TKG 2007 nichts grundlegendes geändert, unabhängig von der neuen Haftungsbegrenzung des § 44 a TKG 2007.

Die Anbieter von Telekommunikationsdienstleistrungen im Bereich Festnetzkommunikation, Mobilfunktelefonie und mehr und mehr der Telekommunikation über Voice-over-IP (VoiP) überbieten sich förmlich in ihren Strategien zum gegenseitigen Abwerben von Kunden. Bei so manchem scheinbar angebotenem Festnetzanschluss handelt es sich längst um VoIP-Technologie, ohne dass dies offen ausgewiesen wird (Die Telekommunikationsnetze wachsen zusammen).

Die Preise fallen. Mit den Preisen fällt aber durchaus teilweise auch der Kundenservice, der weitgehend auf fast ahnungslose Call-Center outgesourct wurde, deren Abwimmelfunktion längst offenbar ist. Mitunter sind die Aufträge nicht durch hinreichende Kapazitäten im Bereich der Technikabteilungen abgefedert. Kapazitätsmangel entschuldigt aber nicht die Verletzung gesetzlicher und/oder vertraglicher Pflichten.

Ohnehin liegt im Telekommunikationssektor im Bereich des Kundenschutzes noch vieles im Argen, ohne dass das neue TKG 2007 daran viel ändern dürfte. So sind Akquisitionsmethoden via Cold Call (Der Telefon-Agent, der aus der Kälte kommt…) zu verzeichnen, die lediglich angeblich zu mündlichen Vertragsschlüssen geführt haben, um die Auftragsbücher der eingesetzten Agenturen zu füllen.

Manche Nutzer warten Monate auf einen Anschluss und andere erhalten Anschlüsse, ohne dass die Rufnummern richtig portiert werden, so dass sie wochenlang nicht erreichbar sind. Entstörungen sind dann oftmals in weiter Ferne, trotz vertraglicher Verpflichtung. Da dann zwei Anbieter im Spiel sind, wird die Verantwortung für den Nutzer oft undurchschaubar gegeneinander ausgespielt. Die einschlägigen Diskussionsforen für betroffene User sind voll von Berichten über die Probleme im Telekommunikationssektor, die seitens des Gesetzgebers des TKG 2007 aber nur unzureichend aufgegriffen worden sind. Die Verpflichtung zu einem effektiven Beschwerdemanagement fehlt trotz Steigerung des Verbraucherschutzes nach wie vor, allen Beteuerungen der Anbieter zum Trotz.

Wer die Telefongesellschaft wechselt, kann Erlebnisse verzeichnen, die sich mehr nach dem Beginn des 20. Jahrhunderts anhören als nach dem Beginn des 21. Jahrhunderts. Es liegt auf der Hand, dass die Betroffenen als Privatkunden, noch mehr aber als Geschäftskunden in ihren wirtschaftlichen und persönlichen Interessen geschädigt werden, wobei sich die Anbieter oft auf eine Schädigung ohne Schaden zurückziehen wollen.

Insbesondere bei Geschäftskunden sind derartige Verstöße eingedenk der Schadensersatzfolgen des § 44 TKG 2004 – im TKG 2007 unverändert – keineswegs unbedingt so kostenlos, wie manche Anbieter scheinbar meinen, auch wenn allem Anschein nach kein größeres Interesse an gerichtlichen Auseinandersetzungen zu verzeichnen ist. Die Probleme werden oftmals außergerichtlich gelöst. Die Bundesnetzagentur als Aufsichtsbehörde hält sich angesichts der vertraglichen Abwicklungsprobleme aus diesen Dingen bisher fein heraus und verweist auf potentielle Schadensersatzansprüche.

Inzwischen hat der Gesetzgeber aber für Streitigkeiten rund um die Rufnummernmitnahme nach § 46 Abs. TKG ein Schlichtungsverfahren bei der Bundesnetzagentur eingeführt, das in § 47 a TKG 2007 geregelt ist und dessen Effektivität abzuwarten ist. Eine Schlichtungsordnung ist derzeit noch nicht erlassen, ist aber in absehbarer Zeit zu erwarten.

Die Wechselbereitschaft der europäischen Telekommunikationskunden ist grundsätzlich hoch. Viele lassen sich jedoch von den bekannten Problemen der zeitweiligen Nichterreichbarkeit und den bekannten Problemen bei der durch § 46 TKG gesetzlich ermöglichten Rufnummernmitnahme im Festnetzbereich abhalten. Hinzu kommt, dass der Wettbewerb nicht nur sinkende Preise, sondern auch unübersichtliche Tarifstrukturen und damit Unsicherheit beim Nutzer mit sich gebracht hat, die eine Wechselunlust befördern. Wechselunlust ist jedoch nicht im Sinne einer Liberalisierung des Telekommunikationsmarktes. Es fehlt weitgehend an Transparenz, auch wenn manche Anbieter hier voranpreschen.

Ungelöst sind vor allem die rechtlichen Probleme bei der Rufnummernmitnahme bei wochen- oder monatelang unterlassener Portierung und entsprechender Änderungen des Routings. Es ist nicht selten, dass nach dem Wechsel einer Telefongesellschaft die beibehaltenen Rufnummern wochenlang nicht erreichbar sind, was für den betroffenen Anbieter durchaus zu Schadensersatzforderungen nach § 44 TKG und – ergänzend – § 280 BGB führen kann, da sich ein Anspruch auf Entstörung meist schon aus den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Anbieter ergibt. Die Bundesnetzagentur als Aufsichtsbehörde weist bei Beschwerden regelmäßig auf diese Schadensersatzansprüche hin. Leider existiert zu dieser Schadensersatzpflicht wenig (veröffentlichte) Rechtsprechung (allgemein zum Telefonrecht).

Tritt diese Schadensursache ein, ist jedenfalls bei einem Geschäftsbetrieb nur eine sehr eingeschränkte Erreichbarkeit gegeben, selbst wenn die DSL – Leitung funktionieren sollte, da ein Hauptteil der Telefonkommunikation nach wie vor über Festnetzanschlüsse abgewickelt wird. Üblicherweise wird der Portierungsantrag vom neuen Anbieter beim alten Anbieter gestellt, so dass die Portierungslast bei alten Anbieter liegt, da dieser insoweit nach wie vor Zugriff auf die alten Rufnummern hat.

Grundsätzlich erfolgt in der Vermittlungsstelle des ursprünglich gewählten Netzbetreibers mittels einer Portierungskennung eine Anrufweiterschaltung zum neuen Diensteanbieter. Für den Anrufer erfolgt meist eine Ansage bei Anwahl von Telefonnummern, dass der Teilnehmer vorübergehend nicht erreichbar ist oder dass die Nummer gar nicht mehr geschaltet ist, je nach Diensteanbieter. Der Anspruch aus § 46 Abs.2 TKG ist zum Anschalttag zu erfüllen und nicht mehrere Wochen später.

Für einen Schadensersatzanspruch aus § 44 TKG ist im hiesigen Zusammenhang zunächst ein Verstoß gegen das TKG oder die auf § 45 TKG 2004 basierende Telekommunikationskundenschutzverordnung (die jetzt nach § 45 TKG als §§ 45 a-p TKG in das TKG überführt worden ist) erforderlich. Die anderen Alternativen können im hiesigen Zusammengang vernachlässigt werden. Wird eine Portierung über einen nicht geringfügigen Zeitraum hinweg unterlassen, verstößt dies gegen § 46 Abs. 2 TKG.

Dies ist aber allein nicht hinreichend, da es sich überdies um eine Vorschrift handeln muss, die den Schutz des Nutzes zum Gegenstand hat. Eine Norm dient dem Schutz des Nutzers, wenn sie neben anderen möglichen Zwecken, jedenfalls den Nutzer vor Schaden bewahren soll. Dies ist bei der Verpflichtung der Telekommunikationsdienstler zur Ermöglichung der Rufnummernmitnahme nicht weiter zweifelhaft, da diese Vorschrift unmittelbar dem Nutzer zugute kommt und nicht etwa zwischen Privatkunden und Geschäftskunden differenziert.

Längere Nichtvornahmen der Portierung können für kleinere Unternehmen durchaus auch das Ende bedeuten, wofür seitens der Telekommunikationsanbieter wenig Sensibilität vorhanden ist, die damit der Wirtschaft auch insgesamt Schaden zufügen.

Nach § 44 Abs.1 TKG 2004 und (ergänzend) §§ 280 Abs.1, 241 BGB trägt der Geschädigte die Beweislast für die meist sogar unstreitig gegebene Pflichtverletzung, während die Beweislast für fehlendes Verschulden richtigerweise das betreffende Telekommunikationsunternehmen trifft, weil die Pflichtverletzung das wenigstens fahrlässige Verschulden regelmäßig indiziert, so wie dies noch in § 23 TKV 1995 (außer Geltung) ausdrücklich vorgesehen war.

Sofern man die Gegenauffassung vertritt und die Beweislast beim Nutzer sieht, ist ein Verschuldensnachweis indessen auch bei einem Vollbeweiserfordernis meist relativ leicht zu führen. Anschlussblockaden können jedenfalls aus wirtschaftlichen Gründen nicht hingenommen werden. Hinzu kommt, dass es dem Dienstleistungsanbieter regelmäßig zuzumuten ist, effektive Schritte zur Problembeseitigung vorzunehmen.

Die eigentlichen Probleme bei derartigen Fällen liegen aber nicht bei der Feststellung der Rechtsverletzung oder beim Verschulden, sondern bei der Bezifferung des Schadens, was die fehlende Rechtsprechung auch erklären dürfte. § 44 TKG und der hier ergänzend anwendbare § 280 BGB verweisen hinsichtlich des auszugleichenden Schadens auf die §§ 249 ff BGB, so dass bei geschäftlich tätigen Betroffenen nach § 252 BGB auch entgangener Gewinn geltend gemacht werden, jedenfalls aber ein Schadensausgleich in Geld, der sich auf den Ausgleich der finanziellen Nachteile richtet.

Richtigerweise stehen aber auch Privatkunden nicht schutzlos dar, weil bei schwerwiegenden Eingriffen in die Privat- und Intimsphäre unter dem Gesichtspunkt der Genugtuung und dem allgemeinen Rechtsgedanken des § 253 Abs.2 BGB ein Ausgleichsanspruch wegen immaterieller Schäden zu gewähren ist, jedenfalls wenn eine Genugtuung auf andere Art nicht realisiert werden kann. Wer betroffen ist, sollte jedenfalls nicht zu schnell klein beigeben.

Dieser Schadensersatzanspruch kann abstrakt oder konkret berechnet geltend gemacht werden. Die abstrakte Berechnungsmethode beruht – etwa bei freien Berufen, die zur Berufsverschwiegenheit verpflichtet sind – auf einer Heranziehung von branchentypischen Vergleichsdaten zur Bezifferung des Schadens. Das Institut für freie Berufe an der Uni Erlangen führt regelmäßig derartige Studien über die Umsatz- und Einkommensentwicklung bei freien Berufen durch. Einzelheiten der Berechnung können hier nicht behandelt werden, da es hier eher darum geht, die Problemsicht auf Seiten der Nutzer zu schärfen. Die Einzelheiten können für den Bereich des Telekommunikationsrechts als weitgehend ungeklärt gelten.

Der Gesetzgeber, der jetzt mit § 44 a TKG 2007 eine Haftungsbeschränkung für Telekommunikationsanbieter einführt, gibt den Betroffenen oftmals Steine statt Brot, da die §§ 249 ff BGB bei der Schadensberechnung in diesem Bereich nicht recht passen wollen, weil eine konkrete Bezifferung oftmals nicht dem wirklich eingetretenen Schaden entspricht, ohne das der hier üblicherweise erhobene Vorwurf einer Schädigung ohne Schaden die Sachlage trifft.

Rechtspolitisch wäre ein Überdenken von Schadenspauschalen in diesem Bereich bezogen auf einzelne Verstöße und deren Dauer sinnvoll, da es nicht darum gehen kann, die Verursacher dieser Misere aus der Verantwortung zu entlassen. Nach dem Verständnis mancher Telekommunikationsdienstleistungsunternehmen hat der Gesetzgeber mit der wenig konkreten Folge des § 44 Abs.1 TKG einen Art Freibrief für Vertragsverstöße geschaffen, was nicht hinzunehmen ist, gerade auch unter dem Aspekt eines effizienten Schutzes der Nutzers bei entsprechenden Rechtsverstößen.

Zu berücksichtigen sind jedenfalls auch Imageschäden, die durch die Nichterreichbarkeit eintreten, aber schwer zu messen sind, zumal die Folgen sich oftmals erst Wochen und Monate später zeigen können. Zu ersetzen sind jedenfalls aber Aufwendungen, die unter Beachtung der Schadensminderungspflicht für den Einsatz von Alternativen getätigt wurden, etwa durch Schaltung von VoIP-Lösungen für den fraglichen Zeitraum und deren Investitionskosten.

Es bietet sich angesichts der neuen Möglichkeiten des § 47 a TKG 2007 nunmehr wenigstens an, die Telekommunikationsunternehmen durch Einleitung eines Schlichtungsverfahrens in die Pflicht zu nehmen und die zahlreichen Verstöße gegen Rechtspflichten nicht sang- und klanglos hinzunehmen.

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