Darf ich über die P2P-Netze tauschen?

Noch einmal: Der Mythos von der Rechtswidrigkeit von Filesharing-Systemen nach dem deutschen Urheberrecht

Die Bombe ist geplatzt. Amerikanische Richter des United States Court Of Appeals haben im Rechtsstreit zwischen Napster und der internationalen Musikindustrie in der Berufungsinstanz des Vorverfahrens ("Preliminary Injunction") eine Entscheidung getroffen, nach der das Tauschen der Musik über ein zentrales Filesharing-System rechtswidrig ist.

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Die Entscheidung hat so weit reichende Folgen für die Tauschbörse, dass Napster hierauf sofort mit einem Milliardenangebot reagierte, mit dem man die Kläger zu einem Vergleich bewegen wollte. Allerdings zeigte sich die Musikindustrie nicht sonderlich interessiert. Immerhin blieb man in der Berufung hinter der erstinstanzlichen Entscheidung des District Court San Francisco zurück. Richterin Patel, die die einstweilige Verfügung in der ersten Instanz erlassen hatte, wurde verpflichtet, diese neu zu formulieren. Die Richter der Berufungsinstanz wendeten sich gegen die Entscheidung, der Dienst Napster sei als solcher rechtswidrig, weshalb deren Server abgeschaltet werden müssten.

Am 06.03.01 die überarbeitet Fassung der preliminary injunction verkündet. Hiernach darf Napster online bleiben, da der Dienst selbst nicht das Urheberrecht der klagenden Musikindustrie verletze. Allerdings trifft die Napster Inc. eine abgeleitete Haftung für Urheberrechtsverletzungen der Nutzer, die nach Meinung der Richter beim Tauschen von Musikdateien stattfinden. Aufgrund dieser Haftbarkeit besteht nach dem United States Court Of Appeals für Napster die Obliegenheit, dafür zu sorgen, Urheberrechtsverletzungen zu verhindern. Das Filesharing von Titeln, die gegen den Willen der Berechtigten im P2P-Netz kursieren, verstößt hiernach gegen das Urheberrecht. Aufgrund der Mitverantwortung hierfür wurde Napster von Richterin Patel dazu verpflichtet, bestimmte Titel vom Suchindex auszuschließen. Der Musikindustrie obliegt es dabei, Napster die Titel mitzuteilen und ihre Berechtigung hieran nachzuweisen. Napster hat dann drei Tage Zeit, die erteilten Informationen umzusetzen und mittels einer selbst entwickelten Technik dafür zu sorgen, dass benannte Titel nicht mehr getauscht werden können.

Auf beide Seiten kommt damit eine Menge Arbeit zu, will man wirklich effektiv das Tauschen bestimmter Songs unterbinden. Ob die Maßnahme Erfolg hat, bleibt abzuwarten. Dies ist zweifelhaft, da es mannigfaltig Möglichkeiten gibt, die Sicherung zu umgehen. Hierzu bedarf es lediglich einer Verschlüsselung der Dateinamen, z.B. mit einem Computerprogramm, wie es gerade vom Filesharing-Dienst Aimster vorgestellt wurde. Das Utility "Pig Encoder" sorgt dafür, dass die Dateinamen "verwürfelt" werden, was dazu führt, dass eine Indexierung per Textfilter kaum noch funktionieren wird. Nach amerikanischem Recht dürfte die Rechtslage beim Filesharing damit erst einmal geklärt sein. Es wird weithin angenommen, dass der Entscheidung im Vorverfahren eine Präjudiz für das Hauptverfahren zu entnehmen ist.

Nicht erst seit dieser Aufsehen erregenden Entscheidung in der Berufungsinstanz des amerikanischen Verfügungsverfahrens ist die Rechtsfrage "Darf ich über die P2P-Netze tauschen?" in aller Munde. In den Foren überschlagen sich die Meinungen und Gegenmeinungen. Eine rechtliche Fragestellung hat noch selten so viel Interesse auf breiter Ebene gefunden und das Urheberrecht endlich die Aufmerksamkeit erhalten, die es angesichts seiner Bedeutung für die Entwicklung der Informationsgesellschaft verdient. Schön ist auch, dass ein fundierter Diskurs den denkbar besten Nährboden darstellt, auch auf dem Gebiet der Immaterialgüterrechte das bislang allzu gering ausgeprägte Unrechtsbewusstsein der Internet-Nutzer zu wecken.

Inzwischen ist erfreulicherweise auch eine offene Diskussion unter den Juristen aufgekommen. Thorsten Braun von der IFPI hat auf meine Thesen, die im Zusammenhang mit dem Symposium "Napster und die Folgen" am 26. Januar 2001 in Leipzig veröffentlicht wurden, offiziell an gleicher Stelle reagiert. Wie an den beiden Thesenpapieren deutlich wird, bietet das Recht durchaus Raum für zwei völlig gegensätzliche Ansichten. Dies ist wohl in erster Linie auf die bereits im ersten Artikel (Tauschbörsen wie Napster oder Gnutella verletzen nicht das Urheberrecht) angesprochene Anpassungsbedürftigkeit des Urheberrechts und die Neuheit der Problematik zurückzuführen und sollte Anlass genug sein, die Sache hier noch einmal zu vertiefen.

Wichtig ist zunächst im Zusammenhang mit dem Napster-Urteil, dass aus Sicht des Urheberrechts die Rechtslage beim Filesharing ein national zu beurteilendes Problem ist. Die amerikanische Rechtsprechung, ganz gleich zu welchem Ergebnis sie gelangt, ist in Deutschland kein Maßstab, da dort nach amerikanischem und hier nach deutschem Urheberrecht geurteilt wird. Diese Grundregel des internationalen Urheberrechts nennt man Territorialitätsprinzip. Auch wenn es angesichts der voranschreitenden Globalität anachronistisch erscheinen mag, einen nichtgeographischen Raum wie den Cyberspace in räumlichen Grenzen zu regeln, wird hiervon in absehbarer Zukunft nicht abgewichen werden. Die enormen, traditionell und kulturell bedingten Unterschiede zwischen den innerstaatlichen Urheberrechtsordnungen lassen den Traum von einer weltweit einheitlichen Regelung dieser Rechtsmaterie in weite Ferne rücken.

Vereinheitlichung des Urheberrechts findet hingegen seit einigen Jahren in der Europäische Union statt. Die Gesetzgebung der Europäischen Union hat auf die deutsche Urheberrechtsordnung seitdem erheblichen Einfluss gehabt. Erst am 12. Februar 2001 wurde durch das Europäische Parlament eine Richtlinie zu den Urheber- und Leistungsschutzrechten im Umfeld von Internet und digitalen Verwertungsformen beschlossen, die innerhalb von 18 Monaten hierzulande umzusetzen ist. Auf diese Richtlinie und die damit verbundene Rechtslage der Zukunft wird noch einzugehen sein.

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Entscheidungen deutscher Gerichte zu Filesharing, die unter Anwendung deutschen Rechts ergangen wäre, gibt es bislang nicht. Zur Beurteilung der Lage nach dem deutschen Recht ist man also gehalten, sich an dem zu orientieren, was die Rechtshistorie hervorgebracht hat, genauer ein Gesetz von 1965, das in wesentlichen Zügen seitdem unverändert gilt und einige Urteile der deutschen Gerichte, die sich auf andere, mehr oder weniger vergleichbare Sachverhalte beziehen. Darüber hinaus können nur die wenigen und zudem kontroversen Aussagen in der Rechtswissenschaft herangezogen werden.

Im Zusammenhang von Urheberrecht und Filesharing sind das Vervielfältigungsrecht einerseits und das Recht zur öffentlichen Wiedergabe andererseits zu unterscheiden. Beide Begriffe markieren verschiedene urheberrechtliche Verwertungsrechte, die durch unterschiedliche Handlungen beim Filesharing tangiert werden. Vervielfältigung bedeutet kopieren, up- und downloading, brennen, komprimieren usw. Das Angebot einer Datei, also bei Napster oder Gnutella das Freigeben der Verzeichnisse zum Zugriff durch Dritte, bewirkt hingegen keine Kopie, also keine Vervielfältigung und ist daher anders zu behandeln. Man spricht hier von einer öffentlichen Wiedergabe. Man könnte die Unterscheidung der beiden Komplexe gedanklich auch so vollziehen, dass Vervielfältigungen beim Filesharing solche Handlungen sind, die keinen Öffentlichkeitsbezug haben, da sie allein im privaten Umfeld (nämlich auf dem heimischen Computer) stattfinden und Dritte hieran nicht beteiligt sind. Die öffentliche Wiedergabe hat hingegen - wie der Begriff schon impliziert - einen Öffentlichkeitsbezug, da andere hiervon profitieren können und sollen.

Das "Recht der öffentlichen Wiedergabe" ist ein Oberbegriff, hierunter fallen einzelne Verwertungsrechte wie das Vortragsrecht, das Senderecht oder die öffentliche Aufführung eines Werkes. Die Terminologie ist in Bezug auf das Online-Angebot an sich wenig treffend. Es wird ja im eigentlichen Sinne nichts durch den Anbieter von Content über ein Filesharing-Netz "wiedergegeben", sondern nur Inhalte bereitgehalten. Die eigentliche Wiedergabe findet dann auf dem Rechner des Nutzers statt, der sich die Datei herunter geladen hat.

Zulasten der Verständlichkeit des Rechts durch Laien sind jedoch juristische Begrifflichkeiten allzu oft mit der allgemeinen Sprache nicht gleichzusetzen. Es ist weit gehend unbestritten, dass das Angebot von geschützten Inhalten über ein allgemein zugängliches Datennetz als Fall des Rechts auf öffentliche Wiedergabe anzusehen ist. Eine solche Definition fügt sich in die Terminologie des geltenden Urheberrechts nahtlos ein, auch wenn man hier treffender von einem Angebot an die Öffentlichkeit sprechen müsste. Eine solche Terminologie verbietet sich jedoch deshalb, da diese zu Überschneidungen mit anderen Begrifflichkeiten führen würde. Öffentlich ist eine Wiedergabe, wenn ein unbestimmter Kreis von Personen, die untereinander nicht persönlich verbunden sind, gleichzeitig oder nacheinander Zugriff auf ein Werk haben (können).

Nach dieser Definition handelt es sich bei dem Freigeben von Verzeichnissen mit geschützten Inhalten über ein Filesharing-Netz, um einen Fall der öffentlichen Wiedergabe. Der Urheber wird über das allgemeine Recht der öffentlichen Wiedergabe vor unberechtigten Angeboten im Internet geschützt. Er kann solche Handlungen mit seinen Werken verbieten, wenn nicht eine der im folgenden genannten Ausnahmeregeln (sog. Schrankenvorschriften) greift. Eine Anpassung des UrhG ist mit der Umsetzung der neuen Richtlinie zu erwarten. Das neue Online-Recht wird im überarbeiteten UrhG wohl "Übertragungsrecht" heißen.

Einführend zum besseren Verständnis der in diesem Abschnitt dargestellten Problematik sei folgendes gesagt: Die Konzeption des deutschen UrhG sieht vor, dass dem Urheber zunächst umfassende, sehr weit verstandene Rechte eingeräumt werden. Dies entspricht dem Verständnis des Urheberrechts als "geistiges Eigentum". Auf der zweiten Stufe werden dann Einschränkungen dieser Monopolrechte vorgenommen. Grund hierfür ist, dass auch die Interessen Dritter, z.B. am ungehinderten Konsum von Kulturgütern wie Musik, Literatur etc., bestehen oder zum Schutz der Privatsphäre und des Fernmeldegeheimnisses durch das Urheberrecht berücksichtigt müssen. Diese z.T. verfassungsrechtlich garantierten Rechtspositionen in erster Linie der privaten Konsumenten sind mit den Interessen des Urhebers an seiner Schöpfung in Einklang zu bringen. Hierzu dienen die Schrankenvorschriften.

Die Frage, die bei der folgenden Prüfung der Anwendbarkeit der Schrankenvorschriften § 52 und 53 UrhG im Vordergrund steht ist ganz simpel: Wie weit gehen die Rechte des Urhebers und an welchen Stellen müssen diese zum Schutz erheblicher Rechtspositionen Dritter (z.B. der User von Filesharing-Systemen) beschränkt werden? An diesem alten Problem reiben sich seit ewiger Zeit Vertreter der Urheber und der Kulturindustrie auf der einen und der Konsumenten auf der anderen Seite. Neuerdings tritt der Konsumentenseite auch die Lobby der Internet-Provider hinzu.

Aufgrund der erheblichen wirtschaftlichen Interessen, die an der Nutzung urheberrechtlich geschützten Materials bestehen, ist die Frage, ob nach den §§ 52 und 53 UrhG der Tausch per Filesharing durch die Teilnehmer der Filesharing-Netze auch dann zulässig und damit legal ist, wenn hierfür keine Erlaubnis eingeholt wird, eine ganz zentrale. Die Musikindustrie möchte über das Filesharing und jede andere Verwertung ihres Content entscheiden können, damit sie selbst die lukrativen Möglichkeiten der digitalen Technologie konkurrenzlos ausschöpfen kann. Mit anderen Worten, man ist nicht gewillt auch nur Teile der monopolartigen Marktmacht an andere abzugeben. Dementsprechend weit auseinander gehen die Ansichten in der juristischen Diskussion, wenn es darum geht, ob es zulässig ist, wenn private Nutzer große Vertriebsforen wie Napster mit Content füllen, ohne hierfür vorher eine Erlaubnis eingeholt zu haben.

Nach § 53 UrhG ist das Vervielfältigen geschützter Inhalte zum privaten Gebrauch auch ohne Zustimmung des Berechtigten zulässig. Da Up- und Download, Komprimierung und sonstige Handlungen "ohne Öffentlichkeitsbezug" (s.o.), die der Teilnehmer beim Filesharing vornimmt, als Vervielfältigungen in diesem Sinne gelten, ist die Vorschrift grundsätzlich auch auf all diese Handlungen anwendbar. Die Ausnahmeregel unterscheidet nicht zwischen den verschiedenen Arten von Vervielfältigungshandlungen. Nach der Ansicht von Dr. Braun soll dies jedoch für den Download aus einem P2P-Netz nicht gelten, da hier die Inhalte illegal angeboten würden. Allgemein dürfen, so Braun, rechtswidrig angebotene Inhalte nicht privat kopiert werden. Die Beschränkung des Urheberrechts, nach der jeder für die private Nutzung Kopien von urheberrechtlich geschützten Werken anfertigen darf, soll danach nur gelten, wenn es sich bei der Kopiervorlage um ein rechtmäßig hergestelltes und angebotenes Werkstück handelt.

Dieser Ansicht ist aus verschiedenen Gründen nicht zu folgen. Der private Nutzer, der für den privaten Gebrauch eine Kopie anfertigt, soll nach Sinn und Zwecks des § 53 UrhG nicht verpflichtet sein, sich über die Rechtmäßigkeit der Kopiervorlage Gedanken zu machen. Folgte man der Ansicht Brauns, so würden den privaten Nutzer von geschützten Inhalten, gleich ob diese über das Internet, Fernsehen, Radio oder als CD in den häuslichen Bereich gelangt sind, die Verpflichtung treffen, sich vor jeder privaten Vervielfältigung davon zu überzeugen, ob die Kopiervorlage rechtmäßig hergestellt und angeboten wurde. Er wäre also gezwungen, die Rechtslage an der Kopiervorlage zu überprüfen, um sich der Rechtmäßigkeit des eigenen Handelns sicher zu sein.

Die Prüfung wird in den allermeisten Fällen unmöglich sein. Man stelle sich vor, eine Kassette wird aus der Videothek geliehen, der Leiher macht sich eine Kopie und wird später dafür verklagt, weil es sich bei dem ausgeliehenen Exemplar um eine nicht ordnungsgemäß lizenzierte Kopie (=Raubkopie) gehandelt hat. Illegal wäre die Kopiervorlage nämlich z.B. schon dann, wenn der Lizenzvertrag zwischen Produktionsfirma und Verleiher aus welchen Gründen auch immer nichtig war. Man stelle sich weiter folgenden Fall vor: Durch einen Internet-User wird eine Grafik aus dem Netz zum privaten Gebrauch von einer Webseite kopiert, an der der Vermerk "Vervielfältigungen erlaubt" angebracht war. Der Nutzer wird daraufhin von einem Dritten verklagt, weil sich herausgestellt hat, dass der Anbieter gar nicht der Schöpfer der Datei war und auch kein Recht erworben hatte, diese anzubieten.

Eine so konstruierte Reduzierung des § 53 UrhG auf Kopien von rechtmäßigen Kopiervorlagen hätte für den Privatnutzer eine unzumutbare Rechtsunsicherheit zur Folge. Aus dem Gesetz ist derartiges nicht zu entnehmen. Hiernach wird vielmehr dem privaten Nutzer ein gesetzliches Nutzungsrecht gewährt, dessen Entstehung nicht von derartigen Faktoren abhängig ist.

Angesichts des für die Industrie enttäuschenden Ergebnisses der Verhandlungen zur EU-Richtlinie über das Urheberrecht in der Informationsgesellschaft erscheint dieser Ansatz fast als Umgehungsstrategie. In der Europäische Union wird es nämlich - aller Einflussnahme durch die Content-Industrie zum Trotz - auch in Zukunft ein Recht auf private Vervielfältigungen geben. Da dies nun nicht mehr zu verhindern ist, wäre auf dem Weg einer Beschränkung des § 53 UrhG auf Kopien von legal angebotenen Kopiervorlagen eine erhebliche Einschränkung dieser Regel zu erreichen. Das Herunterladen von Dateien aus dem Internet wäre sodann aus juristischer Sicht nur noch von kommerziellen Anbietern ratsam, bei denen man sicher gehen kann, dass diese nur die eigenen Inhalte anbieten. Auch hier könnte man jedoch, wie sich an dem Beispiel mit der Videothek zeigt, niemals ganz sicher sein. Dies entspricht weder dem Sinn der geltenden noch dem der kommenden Rechtslage. Zudem ist überaus fraglich, ob die User sich durch diese Inkriminierung der Privatsphäre davon abhalten lassen würden, Kopien auch weiterhin anzufertigen, ohne sich Gedanken über die Rechtslage zu machen. Eine solche Folge könnte der Akzeptanz des Urheberrechts, auf die gerade diese Rechtsmaterie besonders angewiesen ist, erheblichen Schaden zufügen.

Uneinig sind sich die neueren Stimmen der Juristen auch bezüglich der Frage, ob § 52 UrhG auf Filesharing-Angebote Anwendung findet. Nach dieser Vorschrift entfällt die Erlaubnispflicht bei öffentlichen Wiedergaben in Form von kostenlosen Veranstaltungen, die keinem Erwerbszweck des Anbieters dienen (z.B. Online-Angeboten). Nach dem Thesenpapier des Dr. Braun von der IFPI ist die Vorschrift nicht auf Filesharing-Angebote anwendbar, da sie eng auszulegen sei. Eine nähere Begründung lässt sich dem kurzen Thesenpapier nicht entnehmen. Im Folgenden sollen zur Verdeutlichung der hier geäußerten Auffassung noch einmal einige Argumente angeführt werden, die für eine Anwendung der Vorschrift auf die Angebote von Filesharing-Servants sprechen.

Erste Hindernisse auf dem Weg zu einer Anwendung dieser Vorschrift ergeben sich bereits bei der Terminologie. Das Freigeben von Verzeichnissen zur Nutzung durch andere P2P-User als "Veranstaltung" zu bezeichnen, mag Zweifel aufkommen lassen. Auch hier gilt jedoch die Regel, dass die urheberrechtlichen Begrifflichkeiten so offen formuliert sind dass es hierauf letztlich nicht ankommt.

Einer Anwendung von § 52 UrhG auf das Fileserving bei Peer-to-Peer steht weiter nicht entgegen, dass auch Filesharing in gewisser Hinsicht Kosten verursacht. Zwar kommt in den Genuss der Privilegierung von § 52 UrhG und damit zur legalen öffentlichen Wiedergabe von Musik nur der, dessen Angebot vollkommen kostenfrei ist. Dabei ist nach der gängigen Rechtspraxis der Begriff der Kostenfreiheit sehr eng auszulegen. Es ist somit zu bedenken, dass bei Filesharing für die Teilnehmer, die sich hier mit Musik "versorgen", Online- und Computerkosten entstehen. Dies kann jedoch nicht relevant sein. Die Nutzung von Inhalten im Filesharing-Netz ist bei den heutigen Modellen vollkommen kostenlos. Der Zusammenhang zwischen Zahlung und Teilnahme an der "Veranstaltung Filesharing" ist allzu locker, als dass man hieraus auf ein "kostenpflichtiges" Angebot auch nur im weiteren Sinne schließen könnte. Stellt man sich einen anderen Anwendungsfall von § 52 UrhG vor, etwa den einer kostenlosen, öffentlich zugänglichen Party, ist diese auch nicht als kostenpflichtig anzusehen, weil man auf dem Weg dorthin ein Fahrzeug nutzt und hierfür Benzin oder eine Fahrkarte kaufen muss.

Auch der Veranstalter, also der Anbieter der Daten über das Filesharing-Netz, darf mit dem Angebot seiner Files keinen Erwerbszweck verfolgen, damit die Ausnahme des § 52 UrhG greifen kann. Der Begriff des Erwerbszwecks in § 52 UrhG wird - zu Recht - ebenfalls weit ausgelegt, damit die Ausnahme nicht zur Regel wird. Beim Filesharing kann man jedoch auch von einem Erwerbszweck nicht ausgehen. Gerade hierin ist der Unterschied zwischen Filesharing- und WWW- oder FTP-Angeboten zu sehen. Bietet jemand auf seiner Homepage ohne Einwilligung des Berechtigten fremde Inhalte an, kann der offizielle Charakter dieses Angebotes ausreichen, um einen Erwerbszweck zu bejahen. Urheberrechtlich gesehen ist davon auszugehen, dass auch die mittelbaren Gewinnerzielungsmechanismen im Online-Bereich, wie Werbeeinnahmen, Schaffen einer Marke oder Reputationsgewinn beim Betreiber eine Anwendbarkeit des § 52 UrhG ausschließen.

Ansonsten wäre es jederzeit legal, im Internet anzubieten, was andere geschaffen haben. Dem Urheber stünden hiergegen keine rechtlichen Mittel zur Verfügung. Dies ist jedenfalls nicht Sinn des § 52 UrhG und ginge zu weit, da hier der Ausbeutung fremder Leistungen zum Zwecke der eigenen Bereicherung Tür und Tor geöffnet würde. Selbstverständlich müsste man im WWW- und FTP-Bereich jeden Einzelfall auf das Vorliegen eines Erwerbszwecks überprüfen. Pauschale Einschätzungen verbieten sich angesichts der Vielfalt der Angebote und der dahinter liegenden Absichten. All diese Faktoren fallen hingegen beim Filesharing aus. Die Nutzer treten nicht in Erscheinung, sondern sind weitgehend anonym. Abgesehen davon, dass hinter dem Filesharing-Gedanken ganz andere Motive stehen, als sich hierbei zu profilieren, kann der Filesharing-Servant daher schon gar keine kommerziellen Motive verfolgen.

Veranstalter ist eben gerade nicht der Bereitsteller der Infrastruktur, sondern der einzelne Inhaltsanbieter, der das Programm, also die öffentlich wiedergegebenen Werke, bestimmt. Nur dieser ist auch für die Vergütung zur Verantwortung zu ziehen, da der andere (Napster als Dienstanbieter) gar keinen Einfluss auf die Inhalte hat. Für die Bestimmung des Begriffes der "Veranstaltung" kommt es in diesem Zusammenhang im übrigen auch nicht darauf an, ob hiermit irgendein weitergehender (beispielsweise gemeinnütziger) Zweck verfolgt wird. Auch simple Partys fallen z.B. unzweifelhaft hierunter. Was beachtet werden muss ist, dass § 52 UrhG nur dann Anwendung finden kann, wenn die öffentlich wiedergegebenen Inhalte vorher bereits legal auf dem Markt waren. Bootlegs und unveröffentlichte Filme dürfen daher nicht über P2P angeboten werden.

Weiter vertritt die IFPI die Ansicht, dass § 53 Absatz 6 UrhG einer Anwendbarkeit des § 52 UrhG auf Fileserving in P2P-Netzen entgegen steht. Auch dem ist nicht zu folgen. Um dies näher zu erläutern, bedarf es einer tief gehenden rechtlichen Argumentation, die an dieser Stelle im Einzelnen wohl zu weit gehen würde. Im nächsten Heft der GRUR erscheint die schon im ersten Artikel angekündigte Studie, dieser kann der geschulte und interessierte Leser weiteres entnehmen. Dennoch soll hier ein kurzer Erklärungsversuch unternommen werden.

Richtig ist, dass § 53 Abs. 6 UrhG die Verbreitung und die öffentliche Wiedergabe von privaten Kopien untersagt. Würde die Ansicht von Braun zutreffen, würde § 52 UrhG auf die öffentliche Wiedergabe von Werken über digitale Medien nie Anwendung finden, da hier vor dem Angebot zum Download unweigerlich Kopien vom Original angefertigt werden. Einzig in den seltenen Fällen, in denen der Servant die angebotenen Files z.B. bei einem kommerziellen Anbieter als MP3 heruntergeladen hat und genau diese Dateien - ohne sie vorher noch einmal zu kopieren - im Filesharing-Netz freigibt, wären die angebotenen Files keine Privatkopien und § 53 Abs. 6 UrhG käme nicht zur Anwendung. Es ist zweifelhaft, dass die Anwendbarkeit von wichtigen Beschränkungen zugunsten der Wahrung allgemeiner Interessen von solchen Kriterien entscheidend beeinflusst werden soll.

Es stellt sich daher die Frage, ob von § 53 Abs. 6 UrhG auch die Fälle erfasst werden, bei denen die öffentliche Wiedergabe nach § 52 UrhG zustimmungsfrei zulässig ist. Meiner Ansicht nach ist dies nicht der Fall. § 53 Abs. 6 UrhG gilt in solchen Konstellationen nicht. Beide Vorschriften kollidieren miteinander, wenn der Servant Privatkopien, die nach § 53 Abs. 1 UrhG rechtmäßig angefertigt wurden, über seinen Rechner anderen anbietet. Es kann meiner Ansicht nach für die Anwendbarkeit von § 52 UrhG keine Rolle spielen, ob es sich bei dem öffentlich wiedergegebenen Werkstück um ein Original oder eine rechtmäßig angefertigte Privatkopie handelt. § 52 UrhG beschränkt das urheberrechtliche Ausschließlichkeitsrecht zur öffentlichen Wiedergabe von Werken auf einen bloßen Vergütungsanspruch. Die Erlaubnispflicht für öffentliche Wiedergaben bei unkommerziellen, kostenlosen Veranstaltungen lebt meiner Ansicht nach nicht wieder auf, weil es sich bei dem zur öffentlichen Wiedergabe verwendeten Werkstück nicht um ein Original, sondern um eine legale Privatkopie handelt.

Das Verhältnis der beiden Vorschriften wurde bislang durch Gesetzgeber und Rechtsprechung nicht geklärt. Es sprechen meines Erachtens allerhand Gründe dafür, § 52 UrhG den Vorrang vor § 53 Abs. 6 zu erteilen. Dies bedeutet, dass § 53 Abs. 6 UrhG die öffentliche Wiedergabe von Privatkopien nur dann verbietet, wenn sie nicht im Rahmen einer Veranstaltung im Sinne des § 52 Abs. 1 UrhG geschieht.

Eine nähere Ausführung dieser komplizierten rechtlichen Überlegung würde an dieser Stelle - wie gesagt - zu weit gehen. Folgt man der hier vertretenen Ansicht, ist es nach § 52 UrhG auch zulässig, private Kopien (und damit MP3-Files) per Filesharing anzubieten. Der Berechtigte hat also auch hier "nur" einen Vergütungsanspruch.

Richtig ist das Argument, dass für das Freigeben der Dateien grundsätzlich eine Urhebervergütung gezahlt werden müsste. Die Tatsache, dass in keinem Filesharing-System momentan für das Angebot von Inhalten solche Vergütungen gezahlt werden, führt allerdings entgegen der Ansicht von Braun nicht dazu, dass diese öffentlichen Wiedergaben deshalb illegal sind. Die nach § 52 UrhG hergestellte Rechtmäßigkeit der öffentlichen Wiedergabe entfällt nicht deshalb wieder, da nicht gezahlt wird. Auch hier erwirbt der Veranstalter ein Recht zur öffentlichen Wiedergabe durch Gesetz (gesetzliche Lizenz). Dieses Recht entfällt nicht rückwirkend bei Nichtzahlung. Das bedeutet, dass bei Eingreifen des § 52 UrhG keinesfalls Urheberrechtsverletzungen begangen werden, das Angebot von Inhalten per P2P ist daher nicht als "illegal" im Sinne des Urheberrechtsgesetzes zu bezeichnen.

Bei den Vergütungsansprüchen handelt es sich um schuldrechtliche Ansprüche, welche die dingliche Einräumung der gesetzlichen Lizenz nicht berühren. Allerdings kann der Anbieter der Inhalte dennoch von den Berechtigten auf Zahlung in Anspruch genommen werden; auch gerichtlich können die Vergütungsansprüche geltend gemacht werden. Es fragt sich dann jedoch, wer aufgrund welcher Berechnungsmethoden derartige Ansprüche berechtigterweise geltend machen wird. Hier herrscht bislang völlige Unklarheit.

Die IFPI meint, das Bereitstellen von technischen Mechanismen zur Begehung von Urheberrechtsverletzungen könne bereits für sich genommen rechtswidrig sein. Hierzu ist zunächst klarzustellen, dass es sich bei Filesharing-Software keineswegs um Erzeugnisse handelt, die zur Begehung von Urheberrechtsverletzungen her- oder bereitgestellt werden. Vielmehr dienen diese Programme der Ermöglichung eines überaus effektiven globalen Zusammenschlusses von Interessengruppen zum Zwecke des Austauschs von Inhalten und darüber hinaus auch zur dezentralen und potenzierten Nutzung von Hardwareressourcen.

Recht hat Braun mit dem Argument, nach der Rechtsprechung sei es seit langem anerkannt, dass der Anbieter solcher Technologie, die zur Verletzung von Urheberrechten geeignet ist, verpflichtet sein kann, alle ihm möglichen und zumutbaren Maßnahmen zu ergreifen, um Rechtsverletzungen zu verhindern. Allerdings beschränken sich diese Pflichten nach der Rechtsprechung auf bloße Hinweispflichten. So wurde Kopierladenbetreibern und Tonbandgeräteherstellern auferlegt, an ihren Geräten Hinweise auf die geltende Rechtslage anzubringen und die Benutzer der Technik anzuhalten, Rechte anderer zu beachten und zu respektieren. Dass derartige Pflichten bestehen können, heißt aber nicht, dass die Technologie an sich bei Unterlassen der Hinweise rechtswidrig wird. Das Urheberrecht verbietet keine technischen Erzeugnisse.

Die Handlungen der Nutzer sind nach den obigen Ausführungen also nach meiner Ansicht rechtmäßig. Dr. Braun kommt hingegen in seinem Thesenpapier zu genau dem gegenteiligen Ergebnis. Allgemein besteht Einigkeit wohl nur in dem Punkt, dass eine Eigenhaftung von Napster oder anderer Filesharing-Dienstebetreiber nicht in Betracht kommt, da durch die Dienste keine urheberrechtlich relevanten Handlungen vollzogen werden. Es wird hier nichts kopiert oder weitergegeben, sondern nur eine technische Infrastruktur bereitgestellt.

Fällt eine Eigenhaftung der Dienstanbieter (z.B. auch eines Open-Nap-Servers) weg, kommt deren Haftung nach der hier vertretenen Ansicht zur Rechtslage der Nutzerhandlungen gar nicht in Betracht, da es seitens der Teilnehmer nicht zu Urheberrechtsverletzungen kommt, die man Napster oder einem anderen Anbieter zurechnen könnte. Davon abgesehen meine ich, dass - wiederum entgegen der Ansicht von Braun - Napster nach deutschem Recht auch dann nicht haften müsste, wenn die Nutzerhandlungen rechtswidrig wären. Grund hierfür sind die Haftungsbeschränkungen des Teledienstegesetzes. Napster haftet danach für fremde Rechtsverletzungen (wenn man mit der IFPI von solchen ausgehen würde) bei Anwendung von § 5 Absatz 3 TDG gar nicht. Diese Vorschrift ist dann einschlägig, wenn man Napster mit den Suchmaschinen-Betreibern und Access-Providern rechtlich gleichsetzt. Dies ist meiner Ansicht nach angezeigt, da keine der genannten Formen von Internet-Dienstleistungen Einfluss auf die transferierten Inhalte hat und es in keinem Fall aus Sicht des Dienstanbieters auf die Inhalte als solche ankommt, sondern nur auf eine technische Infrastruktur.

Braun geht hingegen offenbar von einer Anwendbarkeit des § 5 Absatz 2 TDG aus. Hiernach haftet ein Dienstebetreiber für fremde Inhalte, wenn er Kenntnis von bestimmten Rechtsverstößen hat oder erhält und er das Angebot unterbinden kann (z.B. Service-Provider). Ist diese Vorschrift einschlägig kommt es zu dem sog. "Notice-And-Take-Down-Prinzip", dem auch Napster durch die amerikanischen Gerichte unterworfen wurde. Bei Kenntnis muss der Zugang zu den Inhalten unterbunden werden.

Allerdings kann Napster oder der Betreiber eines Open-Nap-Servers nicht mit den ISPs gleichbehandelt werden. Voraussetzung für die Anwendbarkeit der Vorschrift ist, dass durch den Diensteanbieter "fremde Inhalte bereitgehalten" werden. Dies ist bei einem Filesharing-Server ebenso wenig der Fall, wie dessen Betreiber Datenspeicher mit fremden Inhalten kontrolliert. Vielmehr haben Filesharing-Provider keinen Einfluss auf die Festplattenspeicher der Nutzer. Hierauf muss es meiner Ansicht nach bei der Bemessung der Haftung für Internet-Dienste ankommen. Allerdings ist die Frage für Filesharing nicht gerichtlich oder wissenschaftlich geklärt. Bereits im Umfeld herkömmlicher Internet-Dienstleistungen (z.B. Web-Seiten oder Links) ist die Frage heillos umstritten und bis heute ungeklärt.

Die Behauptung von Braun (These 4), Anbieter von Filesharing-Systemen seien abgesehen von den Haftungsfreistellungen des TDG für die Handlungen der Teilnehmer in jedem Fall ab Kenntnis von der Rechtsverletzung verantwortlich, trifft nicht zu. Zum Einen muss die Haftung grundsätzlich nach dem TDG bemessen werden, da dies die urheberrechtlichen und allgemeinen zivilrechtlichen Haftungsregelungen modifiziert. Zudem besteht nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für den Betreiber eines Massenmediums (wie Napster) keine Pflicht, die Rechtslage an nur zugänglich gemachten, fremden Inhalten zu überprüfen. Der Diensteanbieter hat die von ihm vermittelten fremden Inhalte lediglich auf "offensichtliche, klar erkennbare Rechtsverletzungen zu überprüfen".

Es hat sich an der Diskussion hier wohl eindeutig gezeigt, dass die Rechtslage an der Teilnahme von Filesharing-Systemen überaus kompliziert und schwierig und keineswegs "offensichtlich" ist. Es fällt daher nicht unter die Prüfungspflicht von Napster, die Rechtslage an jedem einzelnen Angebot zu prüfen. Der Bundesgerichtshof hat im übrigen hohe Anforderungen an die "Offensichtlichkeit" eines Rechtsverstoßes gestellt. Im Bereich von Immaterialgüterrechtsverletzungen liegt diese meist erst vor, wenn die Rechtslage in einem Gerichtsurteil festgestellt wurde. Nicht ausreichend ist auch diesbezüglich das amerikanische Urteil, da dies nicht aufgrund deutschen Rechts ergangen ist.

Nichts anderes gilt auch für Links, die von Web-Seiten auf das Angebot von Napster verweisen. Es ist noch einmal darauf hinzuweisen, dass nach deutschem Recht bislang keine Urteile zu Betreibern von Filesharing-Systemen vorliegen. Das amerikanische Urteil ist hier nicht maßgeblich, davon abgesehen, dass dies auch nicht den Napster-Dienst als solchen für illegal erklärt hat. Mit einem (erneuten) Versuch, Betreiber von Homepages zu einer Sperrung der Links auf www.napster.com mit dem Argument zu zwingen, es hätte sich nunmehr herausgestellt, Napster sei rechtswidrig, wird die IFPI nicht durchdringen. Über eine solche Vorgehensweise wurde im Juli letzten Jahres berichtet (Schnellschuss der deutschen Landesgruppe der IFPI geht daneben).

Es hat sich gezeigt, dass die Rechtslage umstritten ist. Folgt man der einen Ansicht, ist die Teilnahme an und das Angebot von Filesharing-Systemen in allen Aspekten legal, nach der anderen illegal. Eine Klärung kann erst durch höchtinstanzliche Urteile herbeigeführt werden. Sollte es zu derartiger Rechtsprechung kommen, bleibt nur zu hoffen, dass die Richter zumindest auch bedenken, dass das Urheberrecht innovationsfreundlich ausgelegt werden sollte, um nicht unerwünschte Nebeneffekte herbeizuführen. Problematisch erscheint die Arbeitsweise der Justiz immer dann, wenn vergessen wird, auch über den juristischen Tellerrand hinauszuschauen. Die Folge sind Urteile wie in der ersten Compuserve-Instanz, die aufgrund ihrer Vorreiterrolle trotz aller Unhaltbarkeit einige Bedeutung erlangten.

Zudem erscheint es mir wichtig, das Urheberrecht auf seine Tauglichkeit für die Einbeziehung moderner Verwertungsformen wie Filesharing zu überprüfen. Eine solche Funktionsanalyse wäre meines Erachtens nach erforderlich, um die Anpassungen, die sowohl auf der Ebene des geschriebenen Rechts, als auf der Ebene der Rechtsdurchsetzung nötig sind, zu eruieren. Wenn sich dezentrale Filesharing-Netze wie Gnutella in Zukunft in dem Maße wie Napster durchsetzen, werden sich die düstersten Befürchtungen der Industrie und auch der Kreativen realisieren. Da dies kaum mit juristischen Mitteln zu unterbinden sein wird, müssen sich die Urheberrechtler Gedanken darüber machen, wie sich eine solche unkontrollierbare Nutzung wirtschaftlich erfassen lässt. Technik und Recht sollten besser aufeinander abgestimmt sein und symbiotischer wirken.

Thorsten Braun stellt am Ende seines Thesenpapiers die Frage, wie sich rechtmäßige Angebote gegen illegale, kostenlose Angebote durchsetzen sollen. Dass die Vorstellung, dies könnte funktionieren, nicht völlig abwegig ist, zeigt sich am Engagement mittlerweile aller Majors im Filesharing-Bereich. Da dieses Engagement nicht auf experimentellen und wissenschaftlichen Gründen basiert, ist wohl davon auszugehen, dass sich die Musikindustrie trotz der ablehnenden Haltung der IFPI hier erhebliche Gewinnchancen ausrechnet.

Erwartungsgemäß wird sich hier über kurz oder lang ein Markt von offiziellen, kommerziellen und unkommerziellen Angeboten entwickeln, auf dem beide Konzepte existieren können. In Filesharing und ähnlichen Distributionsansätzen wird die Zukunft des Contentvertriebs zu sehen sein. Professionelle Anwendungen finden immer einen Abnehmer, weil sie meist besser sind. Das Napster-Konzept mit einer zentralen Server-Infrastruktur und potenten Zugängen bietet Möglichkeiten, die mit Gnutella wohl nicht zu erreichen sein werden.

Auch die Existenz von erheblichen Umsatzeinbußen, die nachweisbar auf Napster zurückzuführen wären, ist bislang nicht erwiesen. "Copy kills music" hat sich in der Vergangenheit nicht bewahrheitet und wird sich auch in Zukunft nicht als real erweisen. Online-Distribution wird in Zukunft einen beträchtlichen Raum einnehmen und auch diese wird vorwiegend von der alteingesessenen Industrie kontrolliert werden. Allerdings kommen in Zukunft auch andere Modelle und andere Marktteilnehmer zum Zuge, die bislang keine Chance hatten, hier etwas zu erreichen.

Till Kreutzer, Rechtsreferendar, ist ständiger Mitarbeiter der Kanzlei Rechtsanwälte Dr. Kukuk, Hamburg. (Till Kreutzer)

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