Verbotene Diskriminierung?

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Die Corona-Exit-Strategie und die Verfassung

Bund und Länder haben ihre Exit-Strategie aus dem Corona-Lockdown veröffentlicht. Sie setzen auf kleine vorsichtige Schritte und extreme Differenzierungen. Es gibt Gewinner und Verlierer. Denn Differenzierung bedeutet Ungleichbehandlung. Deshalb nimmt der Unmut zu. Die ersten Klagen vor Gericht sind bereits angekündigt. Darf der Staat seine Bürgerinnen und Bürger so ungleich behandeln?

Es gibt kaum etwas, was einen Menschen so stark verletzt wie eine offensichtliche Ungleichbehandlung. Schon Kleinkinder reagieren verstört oder aggressiv, wenn sie weniger Schokolade bekommen als ihr Brüderchen oder Schwesterchen. Geschwister offensichtlich ungleich zu behandeln - es gibt kaum eine effektivere Methode, mit der Eltern den Familienfrieden stärker (zer)stören können. Ungerechtigkeit durch Ungleichbehandlung ist auch ein großes Thema im Alten Testament. Kain tötet seinen Bruder Abel. Der Grund: Gottvater hatte Abel deutlich bevorzugt. Kain, der zurückgesetzte Bruder, konnte das nicht ertragen.

Das (rechts)philosophische Nachdenken über Gerechtigkeit betont die Bedeutung der Gleichbehandlung schon sehr früh. Bereits Aristoteles arbeitet heraus, dass Gerechtigkeit und Gleichheit eng zusammengehören. Dass Ungleichbehandlung sehr schnell und stark als Ungerechtigkeit empfunden wird, ist ein tiefes menschliches Gefühl. Wie Sozialpsychologie und Neurowissenschaften erklären, ist dieses Gerechtigkeitsgefühl mit großer Wahrscheinlichkeit angeboren. Es findet sich weltweit, nahezu unabhängig von unterschiedlichen kulturellen Rahmenbedingungen.

Die deutsche Verfassung ist klug. Sie weiß natürlich, wie wichtig Gleichbehandlung für den Menschen und den gesellschaftlichen Frieden ist. Ziemlich am Anfang der Verfassung wird der Staat deshalb zur Gleichbehandlung aller Bürgerinnen und Bürger verpflichtet. Art. 3 des Grundgesetzes bestimmt kurz und knapp: Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich. Damit ist die formelle Gleichheit nicht mehr nur eine philosophische Idee oder ein politisches Ziel. Sie ist eine rechtlich verbindliche Regel, an die sich der Staat immer halten muss. Das Gleichheitsgebot der Verfassung verbietet dem Staat, seine Bürgerinnen und Bürger willkürlich ungleich zu behandeln.

Aber darf der Staat dann überhaupt keine Unterschiede machen? Das wäre fatal. Ein starres Gleichheitsgebot würde staatlichen Behörden enge Fesseln anlegen, die ihr Handeln in vielen Fällen ineffektiv machen würden. Manchmal erfordern es die Umstände eben, dass Unterschiede gemacht werden müssen. Deshalb lässt die Verfassung ausnahmsweise Ungleichbehandlungen zu. Aber nur dann, wenn es einen sachlichen, vernünftigen Grund dafür gibt, der mit den Zielen und Inhalten der Verfassung in Einklang steht.

Das ist der verfassungsrechtliche Maßstab, an dem sich die Exit-Strategien von Bund und Ländern messen lassen müssen. Das Grundgesetz erlaubt also, dass beim Ausstieg aus dem Corona-Lockdown verschiedene Branchen und Unternehmen unterschiedlich behandelt werden. Aber die Unterschiede dürfen nicht beliebig, zufällig oder gar willkürlich sein.

Vorgaben des Grundgesetzes

Es gibt letztlich zwei Gründe, die eine Ungleichbehandlung rechtfertigen können. Betriebe, die für das Funktionieren der Gesellschaft unverzichtbar sind, durften auch in der harten Zeit der Ausgangsbeschränkungen geöffnet bleiben. Deshalb waren Apotheken und Lebensmittelläden auch geöffnet, als alle anderen Geschäfte geschlossen werden mussten. Weil in der Demokratie Presse und Medien unverzichtbar sind, durften auch Zeitungskioske offenbleiben. Ob die ebenfalls geöffneten Baumärkte auch überlebensnotwendig sind, ist dagegen eher zweifelhaft. Vielleicht haben sie aber einen wichtigen psychologischen Beitrag geleistet, die Härten der Ausgangsbeschränkungen abzumildern.

Jetzt geht es um einen schrittweisen Exit. Möglichst viele Betriebe und Geschäfte sollen wieder geöffnet werden. Das ist schon aus ökonomischen und sozialen Gründen unabdingbar. Aber im Vordergrund steht immer noch die Infektionsdynamik. Betriebe, die eine Ausbreitung des Virus einigermaßen begrenzen können, dürfen früher wieder aufmachen. Andere Gewerbebetriebe, die eine Verbreitung eher fördern, müssen geschlossen bleiben. Im Hintergrund steht weiter die Frage: Wie wichtig ist der Betrieb für das Funktionieren der Gesellschaft?

Daraus ergibt sich eine verfassungsrechtliche Faustregel: Je wichtiger ein Betrieb für die Gesellschaft ist und je besser er die Verbreitung von Viren vermeiden kann, desto eher wird seine Öffnung wieder erlaubt. Und umgekehrt: Je verzichtbarer ein Betrieb für die Gesellschaft ist und je stärker er die unkontrollierte Verbreitung von Viren fördert, desto eher muss er geschlossen bleiben. Das ist die Vorgabe des Grundgesetzes, an die sich die Politik halten muss.

Problematische Regelungen

Manche Regelungen, die zurzeit in der politischen Diskussion sind, entsprechen eindeutig diesem Maßstab. Großveranstaltungen wie Musikfestivals oder Bundesligaspiele mit Publikum sind nicht überlebensnotwendig - und sie sind Virenschleudern. Dass sie weiterhin verboten bleiben, ist verfassungsrechtlich völlig in Ordnung.

Andere Ideen, über die die Bundesländer nachdenken, sind dagegen verfassungsrechtlich sehr problematisch. Friseurbetriebe sollen - unter Sicherheitsauflagen - wieder öffnen dürfen. Andere Dienstleistungen, die ebenfalls mit körperlicher Nähe verbunden sind, sollen dagegen verboten bleiben? Das wird den Betreibern von Kosmetikstudios, Massagepraxen und Yogastudios kaum einleuchten. Hier sind Klagen vor den Gerichten vorprogrammiert.

Geschäfte mit einer Verkaufsfläche bis zu 800 qm dürfen öffnen. Größere Kaufhäuser müssen geschlossen bleiben. Die Verkaufsfläche als Differenzierungskriterium bei der Epidemiebekämpfung? Das ist schwer nachvollziehbar und verfassungsrechtlich äußerst problematisch. Der Karstadt-Konzern hat - wenig verwunderlich - bereits eine Klage angekündigt. KFZ-Händler, Fahrradhändler und Buchhandlungen dürfen auch öffnen, wenn ihre Geschäftsräume größer sind. Gibt es dafür einen sachlichen, vernünftigen Grund? Oder steckt dahinter effektive Lobbyarbeit? Verfassungsrechtlich steht das jedenfalls auf sehr wackeligen Beinen.

Gesetzliche Ungleichbehandlungen sind immer heikel. Sie verletzen sehr schnell das Gerechtigkeitsgefühl derjenigen, die schlechter behandelt werden. In Zeiten von Corona ist das besonders problematisch. Denn die ökonomischen, politischen und psychologischen Belastungen der Bürgerinnen und Bürger sind sowieso schon hoch.

Trotzdem sind die Ungleichbehandlungen natürlich nötig. Die Welt ist viel zu komplex für simple, undifferenzierte Gesetze. Der Exit aus dem Corona-Shutdown kann nur mit komplexen und hochdifferenzierten Regelungen gelingen. Da sind sich bei allen Unsicherheiten und Wissenslücken Experten und Politiker einig. Das ist der Natur des Virus und den (Natur)Gesetzen einer Epidemie geschuldet.

So viel Gleichbehandlung wie möglich, soviel Ungleichbehandlung wie nötig - dieser schwierige Balanceakt muss der Politik gelingen. Das fordert nicht nur die politische Klugheit, sondern auch die Verfassung.

Prof. Dr. Dr. Volker Boehme-Neßler ist Jurist und Politikwissenschaftler an der Carl von Ossietzky Universität in Oldenburg.

(Volker Boehme-Neßler)